Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 17 февраля 2016 г. N КС-29/2016 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - размер пени - гарантийный срок - просрочка исполнения - ненадлежащее исполнение обязательств)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 17 февраля 2016 г. N КС-29/2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии:	Н.С. Ивановой	заместителя руководителя - начальника отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;
членов Комиссии:	Ю.К. Быстровой Л.В. Шевченко	старшего государственного инспектора отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России; старшего специалиста первого разряда отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;
с участием представителей: администрации МО "Багратионовский муниципальный район" в отсутствие представителей ООО "СТРОЙИНВЕСТ", уведомлены надлежащим образом о месте и времени заседания Комиссии;	Н.В.Ивановой	уполномоченного представителя;

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (далее - Заявитель) на действия - администрации МО "Багратионовский муниципальный район" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона (извещение N0135300006416000005) на выполнение работ по строительству объекта Газификация посёлков Пятидорожное, Ново-Московское, Раздольное, Совхозное Багратионовского района Калининградской области в составе комплексного освоения промышленных и жилых территорий указанных населенных пунктов (далее - Аукцион), и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 11.02.2016 поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при формировании документации об Аукционе.

В обоснование своей жалобы Заявитель привел следующие доводы

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе Заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

В случае, когда величина штрафа не определена, условие о неустойке за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту признается несогласованным. К данному выводу пришел суд кассационной инстанции, отказав Заказчику во взыскании штрафа с исполнителя, который нарушил условия контракта. Согласно заключенному контракту стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий. При этом конкретный размер штрафа, исчисляемый, в том числе с учетом законодательства о контрактной системе, в контракте предусмотрен не был. Суд также учел, что заказчик не доказал факт ненадлежащего исполнения контрагентом условий контракта (Постановление АС Северо- Западного округа от 14.10.2015 по делу N А56-73983/2014).

По мнению Заявителя, в проекте Контракта данное условие, предписанное Правилами, не выполняется. Установлены размеры штрафов не для всех пороговых значений цены контракта:

"7.1.2. За ненадлежащее исполнение обязательств по Муниципальному контракту Генеральный подрядчик уплачивает штраф в виде фиксированной суммы в размере , определенной в порядке, установленном Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление от 25.11.2013 N1063), а именно 5 % от цены Муниципального контракта".

"7.2.3. За ненадлежащее исполнение обязательств по Муниципальному контракту Муниципальный заказчик уплачивают штраф в виде фиксированной суммы в размере руб., определенной в порядке, установленном Постановлением от 25.11.2013 N1063, а именно 2 % от цены Муниципального контракта".

В Проекте контракта установлен завышенный гарантийный срок:

"6.2.Срок гарантии качества выполненных Работ устанавливается продолжительностью восемь лет с момента подписания акта приемки готового к эксплуатации объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц".

Согласно статье 756 Гражданского кодекса (далее - ГК РФ) при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 далее - ГК РФ.

Предельный срок обнаружения недостатков в соответствии с пунктами 2 и 4 указанной статьи составляет 5 лет. При этом возможность уменьшения этого срока законом не предусмотрена.

Поскольку срок обнаружения недостатков, связанный с возможностью предъявления требований к подрядчику, положения пунктов 1-3 статьи 724 ГК РФ связывают непосредственно с гарантийным сроком, то по смыслу статьи 756 и пункта 4 статьи 724 ГК РФ обязанностью подрядчика по устранению дефектов после истечения гарантийного срока будет сохраняться и в том случае, если такой срок установлен менее предельного пятилетнего срока.

По мнению Заявителя, Заказчик не может установить гарантийный срок, превышающий предельный срок в 5 лет. Однако в проекте Контракта Заказчика установлен гарантий срок "восемь лет".

Заявитель просит рассмотреть жалобу по существу в установленный Законом срок, приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта, признать жалобу обоснованной, выдать предписание об устранении выявленных нарушений законодательства и уведомить ООО "СТРОЙИНВЕСТ" о результатах рассмотрения жалобы по установленной форме.

Заказчиком даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя

Заказчик считает жалобу Заявителя необоснованной, так как вся аукционная документация выполнялась в рамках действующего законодательства РФ.

В проект Контракта включено обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом (п. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе), а также требование об уплате неустоек (штрафов, пеней) в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) (п. 6 ст. 34 Закона о контрактной системе).

Пунктами 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии со статьей 34 Закона о контрактной системе и Постановлением от 25.11.2013 N 1063 утверждены правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила).

Согласно пунктам 2 и 3 Правил размер штрафа, определённый с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с указанными Правилами. Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пункт 4 и 5 Правил содержит порядок (формулу) расчета фиксированной суммы штрафа в зависимости от цены контракта.

В соответствии с пунктом 4 статья 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта, следовательно, поскольку на момент размещения документации об аукционе цена контракта еще не известна, то проект контракта Заказчика не может содержать фиксированную сумму штрафов.

Таким образом, фиксированная сумма штрафов Заказчиком с учет Правил может быть рассчитана только на стадии заключения контракта с участником, победившем в закупке. Данная позиция Заказчика также подтверждается решением Архангельского УФАС России по делу N 31 фз-16.

Относительно довода Заявителя о сроке гарантии качества выполненных работ продолжительностью восемь лет Заказчик пояснил следующее: "В Гражданском кодексе РФ указано, что гарантийный срок устанавливается договором (ст. 470, 477 ГК РФ). Также положения кодекса не требуют привязывать срок изготовителя к сроку поставщика (подрядчика, исполнителя). В связи с чем, Заказчик вправе требовать срок большей продолжительности".

В связи с изложенным, Заказчик просит признать жалобу необоснованной, а также снять ограничения по приостановлению определения поставщика в части подписания контракта на выполнение работ по строительству объекта Газификация посёлков Пятидорожное, Ново-Московское, Раздольное, Совхозное Багратионовского района Калининградской области в составе комплексного освоения промышленных и жилых территорий указанных населенных пунктов.

В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

29 января 2016 года Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее - официальный сайт) размещено извещение N 0135300006416000005 о проведении Аукциона, а также аукционная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта - 24 649 570,00 рублей.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

При проведении конкурентных способов определения поставщиков, в частности при проведении аукционов в электронной форме, в соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе Заказчик указывает в извещении начальную (максимальную) цену контракта 24 649 570,00 рублей.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частью 6 указанной статьи Закона о контрактной системе определено, что в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, заказчик направляет поставщику (подрядчику, исполнителю) требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

При этом, частями 5 и 8 статьи 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 (далее - Правила).

Согласно пунктам 2 и 3 Правил размер штрафа, определённый с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с указанными Правилами. Размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пункты 4 и 5 Правил содержат порядок (формулу) расчета фиксированной суммы в зависимости от цены контракта.

В соответствии с пунктом 4 статья 24 Закона о контрактной системе под аукционом понимается способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя), при котором победителем признается участник закупки, предложивший наименьшую цену контракта, следовательно, поскольку на момент размещения документации об аукционе цена контракта еще не известна, то проект контракта Заказчика не может содержать фиксированную сумму штрафов.

Таким образом, фиксированная сумма штрафов Заказчиком с учетом Правил может быть рассчитана только на стадии заключения контракта с участником, победившем в закупке.

Кроме того, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34, частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. По смыслу данных норм, условия контракта (как являющиеся существенными, так и не являющиеся таковыми) могут быть изменены только в случаях, названных в части 18 статьи 34 и части 1 статьи 95 указанного закона.

Таким образом, при изменении цены контракта по соглашению сторон соответственно должна быть изменена прописанная в рублях сумма штрафных санкций, что не предусмотрено Законом о контрактной системе. В случае определения размера штрафа в виде фиксированной процентной ставки от цены контракта (даже в случае ее изменения), условие контракта о размере штрафа будет соответствовать Правилам.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу об отсутствии со стороны Заказчика нарушения частей 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Заявитель считает, что Заказчиком установлен неправомерный гарантийный срок, превышающий предельный срок в 8 лет.

В пункте 6.2 раздела 6 "Гарантии качества" проекта контракта аукционной документации установлено: Срок гарантии качества выполненных Работ устанавливается продолжительностью восемь лет с момента подписания акта приемки готового к эксплуатации объекта, за исключением случаев преднамеренного повреждения его со стороны третьих лиц.

Согласно статьи 756 ГК РФ при предъявлении требований, связанных с ненадлежащим качеством результата работ, применяются правила, предусмотренные пунктами 1-5 статьи 724 ГК РФ. Предельный срок обнаружения недостатков в соответствии с пунктами 2 и 4 указанной статьи составляет 5 лет. При этом возможность уменьшения этого срока законом не предусмотрена.

В соответствии с частью 2 статьи 470 ГК РФ в случае, когда договором купли-продажи предусмотрено предоставление продавцом гарантии качества товара, продавец обязан передать покупателю товар, который должен соответствовать требованиям, предусмотренным статьей 469 Кодекса, в течение определенного времени, установленного договором (гарантийного срока).

В связи с вышеизложенным Комиссия делает вывод, что Заказчиком правомерно установлен срок гарантии на выполненные работы, являющиеся объектом закупки.

В заседании Комиссии представители лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, на вопрос ведущего заседание Комиссии о достаточности доказательств, представленных в материалы дела, пояснили, что все доказательства, которые они намеревались представить, имеются в распоряжении Комиссии, иных доказательств, ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств, не имеется.

В связи с изложенным, руководствуясь частями 1, 4, 7 статьи 105, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" необоснованной.

Ведущий заседание комиссии:		Н.С. Иванова
Члены комиссии:		Ю.К. Быстрова Л.В. Шевченко

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.