Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 3 февраля 2016 г. N 135/03 (ключевые темы: безопасность государства - обеспечение исполнения контракта - товары, происходящих из иностранных государств - запреты и ограничения - аукцион)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 3 февраля 2016 г. N 135/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: Т.С. Акопян, В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N135/03 о нарушении норм Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении электронного аукциона N 0858100000115000354 "Поставка аккумуляторных батарей свинцовых стартерных 6 СТ-190, 6 СТ-90 в интересах автобронетанковой службы для нужд ФКУ "ОСК ЮВО" (далее - аукцион), в присутствии представителей Заказчика (Бычкова И.В., Токиной В.В.), в отсутствии представителей Заявителя,

УСТАНОВИЛА:

Ростовским УФАС России принята к рассмотрению жалоба Заявителя на положения документации об аукционе.

Заказчик в возражениях не признал доводы жалобы Заявителя, указал, что документация об аукционе соответствовала требованиям Закона, просил признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона, п.3.31 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 года N727/14 (далее - Регламент) по данной жалобе проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0858100000115000354 от 14.01.2016 г.:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 5 396 283,33 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 01.02.2016 г. в 09 часов 00 минут.

Согласно п.7 ч.5 ст.63 Закона в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 Закона, указываются условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

В силу п.4 ст.42 Закона Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, информация об ограничении участия в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), установленного в соответствии с Законом.

В извещении о проведении аукциона Заказчик установил следующее ограничение участия в определении поставщика:

Условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами

Установлено ограничение допуска товаров происходящих из иностранных государств в соответствие с Постановление Правительства РФ от 24.12.2013 N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг), выполняемых (оказываемых) иностранными лицами, для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства"

В соответствии с ч.3 ст.14 Закона в целях защиты основ конституционного строя, обеспечения обороны страны и безопасности государства, защиты внутреннего рынка Российской Федерации, развития национальной экономики, поддержки российских товаропроизводителей Правительством Российской Федерации устанавливаются запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, и ограничения допуска указанных товаров, работ, услуг для целей осуществления закупок. Определение страны происхождения указанных товаров осуществляется в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Понятие "безопасность государства" наряду с терминами "безопасность" и "государственная безопасность" используется в российском законодательстве. Однако законодатель не раскрывает содержание и юридическую природу этого понятия. Так, в Федеральном законе от 28 декабря 2010 года N 390-ФЗ "О безопасности", безопасность государства выделена в качестве одного из компонентов национальной безопасности (статья 1).

Деятельность субъектов - войсковых частей различного уровня (в том числе ОСК ЮВО), признаваемых заказчиками по Закону о контрактной системе, связана с выполнением целого комплекса функций, лишь часть из которых относится к обеспечению обороны страны и безопасности государства.

В отличие от понятия "безопасность государства" законодатель раскрыл содержание понятия "оборона". Согласно п. 1 ст. 1 Федерального закона от 31 мая 1996 г. N 61-ФЗ "Об обороне" (далее - Закон об обороне) под обороной понимается система политических, экономических, военных, социальных, правовых и иных мер по подготовке к вооруженной защите и вооруженная защита Российской Федерации, целостности и неприкосновенности ее территории.

Содержание деятельности по обеспечению обороны страны раскрывается через понятие "организация обороны". В ст. 2 Закона об обороне установлен открытый перечень мер, принимаемых для организации обороны.

К обороне привлекаются не только Вооруженные Силы РФ, но также и внутренние войска Министерства внутренних дел Российской Федерации, инженерно-технические, дорожно-строительные воинские формирования при федеральных органах исполнительной власти и спасательные воинские формирования федерального органа исполнительной власти, уполномоченного на решение задач в области гражданской обороны, Служба внешней разведки Российской Федерации, органы федеральной службы безопасности, органы государственной охраны, федеральный орган обеспечения мобилизационной подготовки органов государственной власти Российской Федерации, а также создаваемые на военное время специальные формирования (ст. 1 Закона об обороне). К решению вопросов обороны страны привлекаются также органы государственной власти субъектов Российской Федерации и органы местного самоуправления. Например, организация и осуществление мероприятий по гражданской обороне отнесена Федеральным законом от 6 октября 2003 г. N 131-ФЗ "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации" (п. 7.1 и п. 23 ч. 1 ст. 14) к вопросам местного значения.

Однако для всех Заказчиков, деятельность которых связана с обеспечением безопасности государства, обеспечение обороны страны является далеко не единственной функцией. Следовательно, ведомственный критерий не позволяет разграничить закупки, осуществляемые заказчиками для обеспечения обороны страны, от осуществляемых этими же заказчиками закупок для обеспечения иных нужд.

По функциональному признаку бюджетных расходов невозможно отделить закупки, осуществляемые заказчиками для обеспечения обороны страны, от иных закупок. При таком подходе к закупкам, осуществляемым заказчиками для обеспечения обороны страны, будут относиться только те закупки, расходы на которые предусмотрены соответствующими разделами классификации расходов бюджетов. Между тем, финансирование, например, Вооруженных Сил Российской Федерации, помимо расходов по разделу "Национальная оборона", осуществляется по разделам федерального бюджета "Общегосударственные вопросы", "Жилищно-коммунальное хозяйство", "Образование", "Культура, кинематография и средства массовой информации", "Здравоохранение и спорт", "Социальная политика". Ассигнования, выделяемые по этим разделам, согласно заключению Правительства РФ от 30.01.2006 года N261п-П4, составляют около 20% общего объема финансирования Вооруженных Сил Российской Федерации.

Из ч.3 ст.14 Закона о контрактной системе и п.1 ст.3 Федерального Закона от 29.12.2012 г. N 275-ФЗ "О государственном оборонном заказе" (далее - Закон о гособоронзаказе) прямо следует, что к закупкам товаров, работ, услуг, необходимых для обеспечения обороны страны и безопасности государства, можно отнести только закупки товаров, работ, услуг в рамках государственного оборонного заказа (далее - ГОЗ). В п. 1 ст. 3 Закона о гособоронзаказе прямо определено, что к ГОЗ относятся установленные нормативным правовым актом Правительства Российской Федерации задания на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставки продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами в соответствии с международными обязательствами Российской Федерации.

Учитывая, изложенное, а также отсутствие в российском законодательстве иных определений закупок в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, кроме как включенных в состав государственного оборонного заказа, можно сделать вывод о том, что действие постановления Правительства РФ от 24.12.2013 года N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг) выполняемых (оказываемых) иностранными лицами для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" распространяется исключительно на закупки, проводимые в рамках государственного оборонного заказа.

Поставка аккумуляторных батарей не является поставкой товара для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставкой продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами.

Таким образом, Правительством Российской Федерации не установлен запрет на допуск закупаемых данным аукционом работ и необходимых для их выполнения товаров, происходящих из иностранных государств.

Заказчик, установив в извещении о проведении электронного аукциона ограничение допуска товаров, происходящих из иностранного государства, нарушил ч.5 ст.63 Закона.

Аналогичная правовая позиция изложена в письме ФАС России "О применении Постановления N1224" от 16.12.2015 г. NМО/72497/15, письме Минэкономразвития России "О применении постановления Правительства Российской Федерации от 24.12.2013 г. N1224" от 27.10.2015 г. NД28и-3239, в полномочия которого входит, в том числе, осуществление функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, обобщение практики применения законодательства Российской Федерации и проведение анализа реализации государственной политики в сфере закупок (пункты 1, 5.6. Постановления Правительства от 05.06.2008 г. N 437 "О Министерстве экономического развития Российской Федерации").

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна, в том числе, содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с ч.5 ст.66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов;

В силу ч.6 ст.66 Закона требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

В п.30 Информационной карты документации об аукционе Заказчик указал: "в целях обеспечения обороны страны и безопасности государства, устанавливается запрет на допуск товаров, происходящих из иностранных государств".

В п. 3.2.4. документации об аукционе Заказчик установил, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, следующие документы и информацию:

4) документ, подтверждающий соответствие предлагаемых к поставке товара условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов (таким документам является сертификат о происхождении товара, выдаваемый уполномоченным органом (организацией) государства - участника этого Соглашения по форме, установленной Правилами определения страны происхождения товара, являющимися неотъемлемой частью Соглашения о Правилах определения страны происхождения товара в Содружестве Независимых Государств от 20 ноября 2009 г.).

В соответствии с частью 2 статьи 39 Таможенного кодекса Российской Федерации документами, подтверждающими страну происхождения товаров, являются декларация о происхождении товара или сертификат о происхождении товара.

Сертификат о происхождении товара - документ, однозначно свидетельствующий о стране происхождения товаров и выданный уполномоченными органами или организациями этой страны или страны вывоза, если в стране вывоза сертификат выдается на основе сведений, полученных из страны происхождения товаров (ч. 1 ст. 61 Таможенного кодекса Российской Федерации).

В соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона и согласно документации электронного аукциона вторая часть заявки должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 Федерального закона, или копии этих документов.

Внеплановая проверка показала, что законодательством Российской Федерации, в том числе Законом, постановлением Правительства РФ от 24.12.2013 года N 1224, не установлены ограничения на поставку товара, являющегося предметом данного аукциона. Кроме того, действие постановления Правительства РФ от 24.12.2013 года N 1224 "Об установлении запрета и ограничений на допуск товаров, происходящих из иностранных государств, работ (услуг) выполняемых (оказываемых) иностранными лицами для целей осуществления закупок товаров, работ (услуг) для нужд обороны страны и безопасности государства" распространяется исключительно на закупки, проводимые в рамках государственного оборонного заказа.

Поставка аккумуляторных батарей не является поставкой товара для федеральных нужд в целях обеспечения обороны и безопасности Российской Федерации, а также поставкой продукции в области военно-технического сотрудничества Российской Федерации с иностранными государствами.

Таким образом, у Заказчика отсутствовали основания требовать от участника электронного аукциона предоставления в составе второй части заявки сертификат о происхождении товара.

Следовательно, Заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона.

В соответствии с ч.1 ст.96 Закона заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке.

Согласно ч.3 ст.96 Закона исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Кроме того, в ходе исполнения контракта, в силу ч.7 ст.96 Закона, поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

В п.13.2 проекта контракта Заказчиком установлено, что "в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту, Исполнитель обязуется в течение 3 (трех) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнение Контракта на тех же условиях и в размере не менее установленного в данном разделе Контракта".

Из смысла ст.96 Закона следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии его заключения. Возможность требовать представления нового обеспечения на стадии исполнения контракта Законом не предусмотрена. При этом уменьшение размера обеспечения или изменение способа обеспечения исполнения контракта на стадии исполнения контракта является правом самого поставщика (исполнителя, подрядчика).

Устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, Заказчик возложил на поставщика обязанность, не предусмотренную положениями Закона. Более того, условие "обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, содержит недостоверные сведения, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Исполнителем своих обязательств по Контракту" не конкретизировано и имеет широкое толкование. Таким образом, может возникнуть ситуация злоупотребления Заказчиком своим правом при любой потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств.

На основании изложенного, Заказчик нарушил ч.3 ст.96 Закона, не предусматривающую обязанность поставщика предоставлять новое обеспечение на стадии исполнения контракта.

Данная позиция подтверждается судебной практикой: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 г. N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14; Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2012 г. по делу N А40-13301/12-117-124; Постановление ФАС Московского округа от 21.12.2012 г. по делу N А40-13298/12-96-130.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно Инструкции по заполнению заявки "предложение участника в отношении объекта закупки должно полностью соответствовать требованиям к такому объекту, установленным заказчиком в Описании объекта закупки".

В Техническом задании при описании требований к поставляемому товару Заказчик по каждой позиции установил следующее требование: "батареи должны быть 2016 года изготовления".

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии с ГК РФ и Законом к существенным условиям государственных (муниципальных) контрактов относятся: предмет контракта (п. 1 ст. 432 ГК РФ); срок исполнения обязательств по контракту (п. 2 ст.42, ч.1 ст.64 Закона); порядок осуществления заказчиком приемки поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг на соответствие их количества, комплектности, объема и качества требованиям, установленным в таком контракте (ч. 13 ст. 34 Закона); ответственность поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом (ч.ч.4-8 ст. 34 Закона); цена контракта (ч. 2 ст. 34 Закона).

Согласно ч.10 ст.70 Закона контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, контракт заключается на условиях Заказчика, указанных в документации об аукционе, в том числе, в Техническом задании.

Год изготовления поставляемого товара является существенным условием исполнения контракта, поскольку входит в предмет контракта. Данное условие считается согласованным между сторонами, ввиду подачи участником закупки заявки на участие в данном аукционе.

Согласно пп. "б" п.1 ч.3 ст.66 Закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе при заключении контракта на поставку товара должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование страны происхождения товара.

Закон не устанавливает требования о включении в состав первой части заявки условий контракта, согласованных между сторонами, в том числе года выпуска поставляемого товара.

Таким образом, требования к содержанию заявки установлены Заказчиком с нарушением положений ч.3 ст.66 Закона, что является нарушением ч.1 ст.64 Закона.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.5 ст.63, ч.1 ст.64, ч.3 ст.96 Закона.

3. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании электронного аукциона.

4. Оператору электронной площадки обеспечить Заказчику исполнение данного предписания.

5. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии Т.С. Акопян

В.В. Моргунов