Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 21 января 2016 г. N КС-15/2016 (ключевые темы: пожарная сигнализация - ненадлежащее исполнение - лицензия - лица, осуществляющие строительство - водоотведение)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области от 21 января 2016 г. N КС-15/2016

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

ведущего заседание Комиссии:	Н.С. Ивановой	заместителя руководителя - начальника отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;
членов Комиссии:	А.Г. Киселевой Л.В. Шевченко	старшего государственного инспектора отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России; старшего специалиста первого разряда отдела контроля органов власти, закупок и рекламы Калининградского УФАС России;
с участием представителей: администрации МО "Светловский городской округ" в отсутствие представителей ООО "СТРОЙИНВЕСТ", уведомлены надлежащим образом о месте и времени заседания Комиссии;	И.В.Быковой Д.М.Успенского Л.М.Рыгиной	представителя по доверенности; представителя по доверенности; представителя по доверенности;

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (далее - Заявитель) на действия заказчика - администрации МО "Светловский городской округ" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона (извещение N 0335300039815000180) на право заключения контракта на выполнение работ по объекту "Строительство канализационных очистных сооружений производительностью 9000 м3/сутки г. Светлого Калининградской области" (корректировка) (далее - Аукцион), и в результате внеплановой проверки, проведенной в соответствии с частью 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Калининградской области 15.01.2016 поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при формировании документации об Аукционе.

В обоснование своей жалобы Заявитель привел следующие доводы

Федеральным законом от 4 мая 2011 г. N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" определен перечень видов деятельности, которые должны выполняться на основании лицензий (разрешений), выданных федеральными органами исполнительной власти.

По мнению Заявителя, монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты является одним из таких видов деятельности и подлежит лицензированию в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 30 декабря 2011 г. N 1225 "О лицензировании деятельности по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений".

Согласно разъяснительному письму МЧС России от 22.04.2013 N 43-1744-19, наличие лицензии МЧС России является обязательным условием для осуществления указанной деятельности на всех стадиях жизненного цикла объектов защиты, в том числе при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства.

В этой связи, в целях соблюдения законных прав субъектов предпринимательской и профессиональной деятельности, организациям, осуществляющим работы и услуги в указанной сфере и являющимся членами саморегулируемых организаций, основанных на членстве лиц, осуществляющих строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объектов капитального строительства, необходимо иметь лицензию МЧС России.

Однако документация о закупке не содержит требование о наличии у участников данной лицензии, не смотря на присутствие лицензируемых работ в предмете контракта (пожарная сигнализация в смете N02- 05-05 К).

В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

В случае, когда величина штрафа не определена, условие о неустойке за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту признается несогласованным. К данному выводу пришел суд кассационной инстанции, отказав заказчику во взыскании штрафа с исполнителя, который нарушил условия контракта. Согласно заключенному контракту стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий. При этом конкретный размер штрафа, исчисляемый, в том числе с учетом законодательства о контрактной системе, в контракте предусмотрен не был. Суд также учел, что заказчик не доказал факт ненадлежащего исполнения контрагентом условий контракта (Постановление АС Северо- Западного округа от 14.10.2015 по делу N А56-73983/2014).

Однако в проекте Контракта Заказчика данное условие, предписанное Правилами, не выполняется. Установлены размеры штрафов только для одного порогового значения цены контракта:

"8.2.3. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

- 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн.

рублей;

Размер штрафа составляет ____(____) рублей, что составляет_____ % от цены настоящего Контракта".

Заявитель просит рассмотреть жалобу по существу в установленный Законом срок, приостановить определение поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключение контракта, признать жалобу обоснованной, выдать предписание об устранении выявленных нарушений законодательства и уведомить ООО "СТРОЙИНВЕСТ" о результатах рассмотрения жалобы по установленной форме.

Заказчиком даны следующие пояснения по сути жалобы Заявителя

Заказчик считает жалобу Заявителя необоснованной, так как вся аукционная документация выполнялась в рамках действующего законодательства РФ.

По доводам, изложенным в жалобе, Заказчик сообщает следующее.

Работы по монтажу охранной, пожарной сигнализации являются частью работ, включенных в локальные сметные расчеты, являющиеся частью документации об открытом аукционе, образуют единый комплекс, технологически связанный с предметом контракта.

Предметом контракта согласно пункту 1.1 проекта муниципального контракта является выполнение работ по объекту "Строительство канализационных очистных сооружений производительностью 9000 куб. м/сутки г. Светлого Калининградской области (корректировка).

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - строительные работы), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе определена обязанность заказчика установить требование к участникам, осуществляющим выполнение работ, являющихся объектом закупки.

В пункте 19 раздела 2 "Информационная карта электронного аукциона" документации об электронном аукционе установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией (далее - свидетельство СРО), по форме и порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Пунктом 4.6.2. проекта муниципального контракта предусмотрено, что Генеральный подрядчик при исполнении Контракта может привлечь, предварительно письменно уведомив Муниципального заказчика и Технического заказчика, субподрядчиков, обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, лицензией, сертификатом либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ.

Из анализа вышеназванных положений действующего законодательства, а также документации об аукционе следует, что выполнение работ по монтажу охранной, пожарной сигнализации может и должно производиться организацией, имеющей соответствующую лицензию.

Следовательно, при наличии лицензии на выполнение работ по монтажу охранной, пожарной сигнализации генеральный подрядчик вправе выполнять данные виды работ как самостоятельно, так и с привлечением субподрядчиков, имеющих соответствующую лицензию.

По мнению Заказчика, установление в документации о закупке требования о наличии у участников лицензии на монтаж, техническое обслуживание и ремонт систем и средств противопожарной защиты неизбежно привело бы к ограничению доступа потенциальных участников к участию в данном аукционе, что является прямым нарушением требований пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-Ф3 "О защите конкуренции".

В обоснование доводов жалобы заявитель ссылается на несоблюдение Заказчиком требований пунктов 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и Правил, утвержденных Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25 ноября 2013 года, что также, по его мнению, является основанием для приостановления определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и заключения контракта.

По мнению заявителя, отсутствие хотя бы одного из всех возможных значений штрафов для каждого порогового значения цены контракта, является основанием для признания требований жалобы обоснованными.

Доводы подателя жалобы в данной части также являются несостоятельными в силу следующего.

Пунктом 8.2.3 проекта контракта предусмотрен размер штрафа за ненадлежащее исполнение контракта Муниципальным заказчиком исходя из начальной максимальной цены контракта.

Принимая во внимание, что при заключении контракта с победителем (единственным участником) электронного аукциона в контракт будет внесено только одно пороговое значение в зависимости от цены контракта, то содержащееся в пункте 8.2.3 проекта контракта условие о размере штрафа, является необходимым и достаточным для соблюдения требований действующего законодательства о закупках.

В связи с изложенным, в соответствии с частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе Заказчик просит признать жалобу необоснованной, а также снять ограничения по приостановлению определения поставщика в части подписания контракта на выполнение работ по объекту "Строительство канализационных очистных сооружений производительностью 9000 куб. м/сутки г. Светлого Калининградской области (корректировка).

В результате рассмотрения жалобы и проведения в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки, Комиссия установила следующее.

29 декабря 2015 года Заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг (далее - официальный сайт) размещено извещение N 0335300039815000180 о проведении Аукциона, а также аукционная документация.

Начальная (максимальная) цена контракта - 39 718 650,00 рублей.

При изучении представленных на заседание Комиссии материалов установлено следующее.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки: соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 19 раздела 2 "Информационная карта электронного аукциона" документации об электронном аукционе установлено требование о предоставлении в составе заявки на участие в аукционе свидетельства о допуске к определенному виду или видам работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, по форме и порядке, установленном Градостроительным кодексом Российской Федерации.

Работы по монтажу охранной, пожарной сигнализации являются частью работ, включенных в локальные сметные расчеты, являющиеся частью документации об открытом аукционе, образуют единый комплекс, технологически связанный с предметом контракта.

Предметом контракта согласно пункту 1.1 проекта муниципального контракта является выполнение работ по объекту "Строительство канализационных очистных сооружений производительностью 9000 куб. м3/сутки г. Светлого Калининградской области (корректировка).

Предметом Аукциона является выбор генерального подрядчика на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту "Строительство канализационных очистных сооружений производительностью 9000 куб. м3/сутки г.Светлого Калининградской области (корректировка)".

В соответствии с локальными сметными расчетами, являющимися частью документации об открытом аукционе включены, в том числе, работы по монтажу охранной, пожарной сигнализации.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства (далее - строительные работы), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации, лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

В соответствии с законодательством Российской Федерации о лицензировании ряд работ или услуг могут выполняться исключительно лицами, обладающими соответствующей лицензией (в данном случае, работы по монтажу охранной, пожарной сигнализации).

На заседании Комиссии представители заказчика пояснили то, что генеральный подрядчик, выполняющий строительные работы должен обладать свидетельством СРО. Генеральному подрядчику необходимо сдать весь комплекс работ по строительству канализационных очистных сооружений, в который входят работы по монтажу охранной, пожарной сигнализации (на основании данных локальных сметных расчетов). Особенностью выполнения всего комплекса строительных работ является степенью условий, характеризующихся наличием таких факторов, как внедрение автоматизированной системы управления безопасным водоснабжением и водоотведением, обеспечивающей оперативный контроль состояния и функционирования технологического оборудования и систем безопасности, сокращение времени и повышение качества реагирования в нештатных ситуациях. Следовательно, данный комплекс работ является взаимосвязанным и технологически неразрывным. Объединение в один аукцион строительных работ с иными работами, допускается в случае, если такие работы являются технологически или функционально связанными со строительными работами.

Пунктом 4.6.2. проекта муниципального контракта предусмотрено, что Генеральный подрядчик при исполнении Контракта может привлечь, предварительно письменно уведомив Муниципального заказчика и Технического заказчика, субподрядчиков, обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, лицензией, сертификатом либо другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ.

Выполнение работ по монтажу охранной, пожарной сигнализации может производить организация, имеющая соответствующую лицензию. В соответствии с действующим законодательством Российской Федерации генеральный подрядчик имеет право привлечь соисполнителей, обладающих лицензией на выполнение определенных работ.

В документации об Аукционе в электронной форме нет требования к участнику о предоставлении лицензии для выполнения работ по монтажу охранной, пожарной сигнализации.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу, что объединение в данном Аукционе строительных работ, требующих допуска СРО, и работ по монтажу охранной, пожарной сигнализации, выполнение которых требует наличия лицензии, с учетом того, что документацией об открытом аукционе в электронной форме не предусмотрено требование к участникам закупки предоставления лицензии на осуществление производства работ по монтажу, ремонту и обслуживанию средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, и условиями контракта предусмотрена возможность привлечения субподрядчиков, не влечет ограничение количества участников аукциона не нарушает Закон о контрактной системе.

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом, частями 5 и 8 статьи 34 данного закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиков обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013 (далее - Правила).

Согласно пункту 3 Правил размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

В соответствии с частью 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

При проведении конкурентных способов определения поставщиков, в частности при проведении аукционов в электронной форме, в соответствии с пунктом 2 статьи 42 Закона о контрактной системе Заказчик указывает в извещении начальную (максимальную) цену контракта 39 718 650,00 рублей.

На основании пункта 1 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

Поскольку на момент подготовки Заказчиком документации об Аукционе (в том числе проекта контракта) неизвестна цена договора, которая будет предложена победителем Аукциона, Заказчиком в проекте контракта установлен фиксированный процент штрафных санкций от цены контракта (в соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также согласно Правилам).

Согласно пункту 8.2.3. проекта контракта установлено, что штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Муниципальным заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных Контрактом, в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

- 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

Размер штрафа составляет ____(____) рублей, что составляет_____ % от цены настоящего Контракта".

Таким образом, Комиссия считает, что установление Заказчиком в проекте контракта размера штрафа, выраженного в конкретных процентах от цены контракта, является достаточным для целей соблюдения требования упомянутого закона, поскольку такое определение размера штрафа свидетельствует об установлении штрафа в фиксированном размере, и позволяет сторонам контракта однозначно определить сумму такого штрафа путем умножения цены контракта на установленный процент.

Комиссия установила, что понятие "в виде фиксированной суммы", применяемое данным законом системе в отношении порядка установления размера штрафа, не означает, что в проекте контракта следует указать конкретную сумму штрафа в денежном выражении; по смыслу Закона в отличие от пени, которые начисляются за каждый день просрочки исполнения обязательств, установленный контрактом размер штрафа будет являться неизменным (фиксированным) вне зависимости от срока исполнения сторонами нарушенного им обязательства.

Кроме того, при заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных статьей 34, частью 1 статьи 95 Закона о контрактной системе. По смыслу данных норм, условия контракта (как являющиеся существенными, так и не являющиеся таковыми) могут быть изменены только в случаях, названных в части 18 статьи 34 и части 1 статьи 95 указанного закона.

Таким образом, при изменении цены контракта по соглашению сторон соответственно должна быть изменена прописанная в рублях сумма штрафных санкций, что не предусмотрено Законом о контрактной системе. В случае определения размера штрафа в виде фиксированной процентной ставки от цены контракта (даже в случае ее изменения), условие контракта о размере штрафа будет соответствовать Правилам.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу об отсутствии со стороны Заказчика нарушения частей 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Кроме того в ходе проведения внеплановой проверки закупки Комиссия установила что, Заказчиком произведена корректировка локальных смет в соответствии с проектной документацией, прошедшей проверку в установленном порядке и имеющей положительные заключения государственной экспертизы от 07 сентября 2015 года N 39-1-4-0156-15, от 15 апреля 2015 года N 39-1-2-0076-15, выданные ГАУ КО "Центр проектных экспертиз", локальными сметами на выполнение работ, согласованными в ГАУ КО "Региональный центр по ценообразованию в строительстве", перечнем локальных смет на выполнение работ, контрактом и календарным графиком выполнения работ, разработанным перед заключением Контракта, действующими на территории РФ строительными нормами и правилами.

В заседании Комиссии представители лиц, участвующих в рассмотрении жалобы, на вопрос председателя комиссии о достаточности доказательств, представленных в материалы дела, пояснили, что все доказательства, которые они намеревались представить, имеются в распоряжении Комиссии, иных доказательств, ходатайств, в том числе о представлении или истребовании дополнительных доказательств не имеется.

В связи с изложенным, руководствуясь частями 1, 4, 7 статьи 105, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "СТРОЙИНВЕСТ" необоснованной.

Ведущий заседание комиссии:		Н.С. Иванова
Члены комиссии:		А.Г. Киселёва Л.В. Шевченко

В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.