Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 22 января 2016 г. N 10/16 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - просрочка исполнения - цена - управление муниципальной собственностью - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 22 января 2016 г. N 10/16

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председателя комиссии - руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Тихенького О.Л.

Членов комиссии:

заместителя начальника отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Щур О.О.,

специалиста - эксперта отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области Хлебниковой А.Е.,

В отсутствии представителей сторон, уведомленных надлежащим образом,

Рассмотрев жалобу ООО "Стройинвест" на действия заказчика Отдел по управлению муниципальной собственностью Углегорского городского поселения Углегорского муниципального района Сахалинской области по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения электронного аукциона N 0161300003615000095 "Капитальный ремонт городского сквера в г. Углегорске" (далее - аукцион)

УСТАНОВИЛА:

В Сахалинское УФАС России поступила жалоба ООО "Стройинвест" на действия заказчика Отдел по управлению муниципальной собственностью Углегорского городского поселения Углегорского муниципального района Сахалинской области по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения аукциона. По мнению заявителя жалобы, документация об аукционе нарушает нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Комиссия, проанализировав имеющиеся в деле документы, проведя в порядке статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановую проверку, установила следующее:

Заказчиком утверждена документация об аукционе, размещенная 31.12.2015 года на официальном сайте в сети интернет http://zakupki.gov.ru, последние изменения в документацию внесены 15.01.2016 года.

Срок окончания подачи заявок в соответствии с извещением о проведении аукциона 01.02.2016 г.

Заявитель жалобы изложил следующие доводы:

1) Пункт 4 статьи 3 Закона о контрактной системе раскрывая понятие участник закупки дает следующее определение:

"4) участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического > лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с подпунктом 1 пункта 3 статьи 284 Налогового кодекса Российской Федерации перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (оффшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - оффшорная компания), или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя".

Таким образом, требования Заказчика противоречат закону о контрактной системе, не учитывая в Аукционной документации запрет на участие в закупках оффшорных компаний вступивший в силу с 01 января 2014 года.

2) В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

В случае, когда величина штрафа не определена, условие о неустойке за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту признается несогласованным. К данному выводу пришел суд кассационной инстанции, отказав заказчику во взыскании штрафа с исполнителя, который нарушил условия контракта. Согласно заключенному контракту стороны несут ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение его условий. При этом конкретный размер штрафа, исчисляемый, в том числе с учетом законодательства о контрактной системе, в контракте предусмотрен не был. Суд также учел, что заказчик не доказал факт ненадлежащего исполнения контрагентом условий контракта (Постановление АС Северо- Западного округа от 14.10.2015 по делу N А56-73983/2014).

Однако в проекте Контракта заказчика данное условие, предписанное Правилами, не выполняется. Установлены размеры штрафов только для одного порогового значения цены контракта:

"7.2. В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате Цены Контракта Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате Цены Контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства по оплате Цены Контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной части Цены Контракта.

За ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств по Контракту, начисляется штраф в виде фиксированной суммы в размере 2,5% от цены контракта, что составляет рублей.

7.3. В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных настоящим Контрактом, а также в иных случаях ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком (Исполнителем) обязательства, предусмотренного настоящим Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных Контрактом и фактически исполненных Подрядчиком и определяется по формуле:

П = (Ц - В) х С, где:

Ц - цена контракта;

В - стоимость фактически исполненного в установленный срок Подрядчиком (Исполнителем) обязательства по контракту, определяемая на основании документа о приемке товаров, результатов выполнения работ, оказания услуг, в том числе отдельных этапов исполнения контрактов;

С - размер ставки.

Размер ставки определяется по формуле:

С = СЦБ X дп, где:

^ЦБ " рэзмср ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на

дату уплаты пени, определяемый с учетом коэффициента К;

ДП - количество дней просрочки.

Коэффициент К определяется по формуле:

К= - х 100%,

ДК

где:

ДП - количество дней просрочки;

ДК - срок исполнения обязательства по контракту (количество дней).

При К, равном 0-50 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,01 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 50 - 100 процентам, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,02 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

При К, равном 100 процентам и более, размер ставки определяется за каждый день просрочки и принимается равным 0,03 ставки рефинансирования, установленной Центральным банком Российской Федерации на дату уплаты пени.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком (Исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа является фиксированным и составляет 10% от цены контракта, что составляет __ рублей".

3) Согласно части 13 статьи 34 федерального закона 44-ФЗ, в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Необходимо отметить, что указанная норма 44-ФЗ направлена на устранение неоднозначности в правоприменении норм указанного Федерального закона и положений главы 24 Налогового кодекса Российской Федерации, регламентирующих уплату налога на доходы физических лиц. Норма части 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ позволяет заказчику в случае заключения контракта с физическим лицом, не являющимся индивидуальным предпринимателем, или иным лицом, занимающимся частной практикой, уплатить ему сумму, уменьшенную на величину налоговых платежей, которые будут перечислены заказчиком в соответствующий бюджет во исполнение обязанности налогового агента при выплате вознаграждения физическому лицу.

В Аукционной документации заказчика условие предусмотренное частью 13 статьи 34 не указано, что нарушает права потенциальных участников аукциона и вводит их в заблуждение относительно цены контракта.

Заказчиком представлены следующие возраженния.

ООО "СТРОЙИНВЕСТ" (далее по тексту Заявитель) обратилось в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области с жалобой от 17.01.2016 г. на положение документации о закупке N 0161300003615000095 - Отдела по управлению муниципальной собственностью администрации Углегорского городского поселения, по предмету "Капитальный ремонт городского сквера в г. Углегорске".

С доводами жалобы Отдел по управлению муниципальной собственностью, не согласен в силу следующего:

1) В информационной карте п.п. 9 п.15 Единые требования к участникам закупки, установлены требования "участник закупки не является офшорной компанией", таким образом, потенциальный участник закупки не внимательно ознакомился с требованиями к участникам указанных в информационной карте аукционной документации.

2) В информационной карте п. 42 аукционной документации, Заказчиком предусмотрена возможность изменения условия контракта в соответствии с Федеральным законом от 05,04,2013г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", таким образом, на основании п.6 ст. 63 Федерального закона от 05.04.201 Зг N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Заказчик вправе принять решение о внесении изменений в извещение о проведении электронного аукциона не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Кроме того, с момента публикации извещения и до окончания подачи заявок при возникновении вопросов, либо неясностей, Заявитель имел возможность обратиться к Заказчику с запросами о разъяснении положений документации электронного аукциона.

На основании изложенного, просим Вас признать жалобу необоснованной и отказать в удовлетворении требований Заявителю по жалобе от 17.01.2016 г.

Комиссия установила, что первый довод жалобы является обоснованным, так как в документации аукциона понятие "участник" не отражает изменения, внесенные в Закон о контрактной системе об ограничении участников, зарегистрированных в офшорных зонах, вместе с тем, в информационной карте п.п. 9 п.15 Единые требования к участникам закупки, установлены требования "участник закупки не является офшорной компанией", таким образом, имеется нарушение п.3 ст.4 Закона о контрактной системе, однако данное нарушение не могло повлиять на результаты закупки.

Относительно второго довода жалобы.

В проекте контракта содержатся следующие сведения:

"7.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение своих обязательств, установленных настоящим Контрактом, Стороны несут ответственность

в соответствии с законодательством Российской Федерации и условиями настоящего Контракта.

7.2. В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств по оплате Цены Контракта Подрядчик вправе потребовать от Заказчика уплату неустойки. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства по оплате Цены Контракта, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства по оплате Цены Контракта. Размер такой неустойки устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от неоплаченной части Цены Контракта.

За ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств по Контракту, начисляется штраф в виде фиксированной суммы в размере 2,5% от цены контракта, что составляет ___________рублей.

Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком (Исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Размер штрафа является фиксированным и составляет 10% от цены контракта, что составляет _________ рублей.".

Постановление Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом предусматривает:

4. За ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не пре-вышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

5. За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Начальная (максимальная) цена контракта в соответствии с документацией установлена 61 636 040,00 рублей.

Следовательно довод жалобы признается необоснованным.

Относительно третьего довода жалобы.

В документации об аукционе установлено:

"1.13.3. При заключении контракта изменение его условий не допускается, за исключением следующих случаев:

а) при заключении контракта заказчик по согласованию с участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, вправе увеличить количество поставляемого товара на сумму, не превышающую разницы между ценой контракта, предложенной таким участником, и начальной (максимальной) ценой контракта (ценой лота), если это право заказчика предусмотрено в пункте 35 части III "ИНФОРМАЦИОННАЯ КАРТА АУКЦИОНА В ЭЛЕКТРОННОЙ ФОРМЕ". При этом цена единицы товара не должна превышать цену единицы товара, определяемую как частное от деления цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, на количество товара, указанное в извещении о проведении электронного аукциона;

б) если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта".

В проекте контракта не установлено обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, что нарушает ч.13 ст.34 Закона о контрактной системе.

Согласно требованиям пункта 2 части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении в результате проведения контрольным органом в сфере закупок плановых и внеплановых проверок действий (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, оператора электронной площадки или комиссии по осуществлению закупок нарушений законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок контрольный орган в сфере закупок вправе выдавать обязательные для исполнения предписания об устранении таких нарушений в соответствии с законодательством Российской Федерации, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

Комиссия, руководствуясь частями 3, 15 и пунктом 2 части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА

1. Признать жалобу ООО "Стройинвест" на действия заказчика Отдел по управлению муниципальной собственностью Углегорского городского поселения Углегорского муниципального района Сахалинской области по факту определения поставщиков (исполнителей, подрядчиков) путем проведения электронного аукциона N 0161300003615000095 "Капитальный ремонт городского сквера в г. Углегорске" - частично обоснованной.

2. В ходе проведения внеплановой проверки в действиях заказчика при проведении аукциона установлено нарушение требований п.4 ст.3, ч.13 ст.34 Закона о контрактной системе, в связи, с чем выдать заказчику, обязательное для исполнения предписание.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии О.Л.Тихенький

Члены комиссии О.О.Щур

А.Е.Хлебникова