Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 30 ноября 2015 г. N А504-11/15 (ключевые темы: аукционная документация - обеспечение исполнения контракта - участники закупок - начальная (максимальная) цена контракта - капитальный ремонт объектов капитального строительства)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Северная Осетия-Алания от 30 ноября 2015 г. N А504-11/15

Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок

рассмотрев в порядке статей 99 и 106 Федерального закона N44-ФЗ от 05.04.2013года "О контрактной системе в сере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на действия муниципального заказчика - Управления дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавказпри осуществлении закупки на выполнение работ по благоустройству территории, строящихся многоквартирных жилых домов в микрорайоне N11 г.Владикавказа (электронный аукцион N0310300026215000263) (далее - Аукцион),

УСТАНОВИЛА:

23 ноября 2015года в Северо-Осетинское УФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" (далее - Заявитель) на действия муниципального заказчика - Управления дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавказ при проведении Аукциона.

Заявитель считает, что Аукционная документация не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

В жалобе Заявитель указал, что пунктами 1 и 2 статьи 37 Закона о контрактной системе установлено, что в случае, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи". Пункт 6 той же статьи устанавливает, что указанное обеспечение предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения.

В статье 95 Закона о контрактной системе закреплено условие о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Условие об обеспечении исполнения контракта является существенным условием договора и попадает под действие указанной статьи.

В то же время, документации Заказчика, а именно пункт 11.2 Проекта контракта закрепляет окончательный размер обеспечения исполнения контракта (10 % от цены настоящего Контракта), который согласно ст.95 Закона о контрактной системе меняться не может. Однако Заказчиком не учтен порог снижения начальной (максимальной) цены контракта и не предусмотрены возможные случаи снижения НМЦК на двадцать пять и более процентов, и попадание тем самым Аукциона под действие ст.37 Закона о контрактной системе. Таким образом, Заказчик предоставляет аукционную документацию с нарушением законодательства о контрактной системе.

В Аукционной документации Заказчиком не предусмотрены дополнительные требования к участникам Аукциона в соответствии со статьей 31 Закона о контрактной системе и постановлением Правительства Российской Федерации от 4 февраля 2015 годаN99 "Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года).

Проект контракта содержит противоречивую информацию о возможности привлечения субподрядных работ к выполнению работ по объекту. Пункт 4.1.3 проекта контракта предполагает, что все работы будут выполнены подрядчиком самостоятельно, но при этом пункт 20 Информационной карты Аукционной документации предполагает, что участник будет привлекать субподрядные организации, поскольку заказчик указывает допуск СРО на генподряд.

В объяснении по существу жалобы Администрация местного самоуправления г.Владикавказ указала, что в Аукционной документации в п.4 и в п. 23 Информационной карты Аукционной документации "Размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта" указанно, что порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению с учетом антидемпинговых мер (в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной цене контракта) установлены частью 4 Аукционной документации в соответствии с требованиями ст.37 и ст.96 Закона о контрактной системе.

Из части 4 Аукционной документации следует, что в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключаетсяконтракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

Если при проведении Аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов, ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

То есть возможность изменения проекта контракта и увеличения размера обеспечения предусмотрена Законом о контрактной системе и Аукционной документацией,частью которой и является проект контракта.

На официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов была прикреплена Аукционная документация без указания дополнительных требований к участникам закупки согласно Постановления Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года,что является технической ошибкой.

В проекте контракта указано, что подрядчик обязан обеспечить выполнение работ из своих материалов, своими силами и средствами. Согласно п.1 ст.770 ГК РФ Подрядчик имеет право привлекать субподрядчика без согласования с Заказчиком, за исключением проведения научно-исследовательских работ, при которых такое согласование является обязательным. При этомисполнитель должен согласовывать с заказчиком привлечение соисполнителей только при выполнении научно-исследовательских работ (п.1 ст.770 ГК РФ). Исходя из ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе следует, что документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с ч.1, ч.1.1 и ч.2 (при наличии таких требований) ст.31 Закона о контрактной системе. В настоящее время, сфера строительства регулируется Градостроительным кодексом РФ (далее - Г'рК РФ). Так, согласно положениям ч.1 ст.4 ГрК РФ, законодательство о градостроительной деятельности регулирует отношения по территориальному планированию, градостроительному зонированию, планировке территории, архитектурно-строительному проектированию, отношения по строительству объектов капитального строительства, их реконструкции, а также по капитальному ремонту. Согласно ч.2 ст.52 ГрК РФ виды работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В свою очередь, согласно ч.3 ст.52 ГрК РФ, лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. При этом лицо, осуществляющее строительство, вправе само выполнять виды работ по капитальному ремонту объектов; капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства при условии наличия у него выданных саморегулируемой организацией свидетельств о Допуске к таким видам работ, и (или) привлекать других соответствующих этим требованиям лиц. Частью 3.1 ст.52 ГрК РФ установлено, что в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в ч.4 ст.55.8 ГрК РФ Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитальногостроительства, утвержденный приказом ПриказомМинрегиона РФ от 30.12.2009 N624 (далее - Перечень N 624), лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства (далее - допуск на генподряд), то есть речь идет не о лице, выполняющем работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, а о лице, осуществляющем работы по организации строительства и работы по организации строительства должны быть включены в Перечень N624.

Таким образом, при проведении капитального ремонта заказчик вправе установить к участнику закупки требование о наличии соответствующего допуска СРО на генподряд, т.к. согласно ч.1 ст.55.8 ГрК РФ индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, только при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам. То есть, Подрядчик имеет право привлекать субподрядчика, так как в договоре не установлено условие выполнить работы лично, но он обязан выполнить работу из своих материалов, своими силами, и средствами, так как закупкой не предусмотрено авансирование, или предоставление заказчиком своих материалов или иных ресурсов.

Изучив представленные материалы, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России по контролю в сфере закупок провела внеплановую проверку закупки и пришла к следующим выводам:

1. 05 ноября 2015 года на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов Администрацией местного самоуправления г.Владикавказ, на основании заявки муниципального заказчика - Управления дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавказ было размещено извещение N0310300026215000263о проведении электронного аукционана выполнение работ благоустройству территории, строящихся многоквартирных жилых домов в микрорайоне N11 г.Владикавказа (начальная (максимальная) цена контракта - 58 021 403 рубля 33 копейки) (далее - Извещение) и Документация для проведения указанного Аукциона, утвержденная 05.11.2015 года начальником Управления по закупкам и торгам Администрации местного самоуправления г.Владикавказ(далее - Аукционная документация).

Согласно п.8 ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержатьразмер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе и п.4.6. Аукционной документации, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Пунктом 23 Информационной карты Аукционной документации установлено, что порядок предоставления обеспечения исполнения контракта, требования к такому обеспечению с учетом антидемпинговых мер (в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной цене контракта) установлены частью 4 Аукционной документации в соответствии с требованиями ст.37 и ст.96 Закона о контрактной системе.

Из п.4.5. Аукционной документации следует, что в случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 Закона о контрактной системе.

То есть, Аукционной документацией предусмотрены антидемпинговые меры в соответствии с п.8 ч.1 ст.64 и ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод Заявителя о том, что Аукционная документация не соответствует требованиям п.8 ч.1 ст.64 и ч.1 ст.37 Закона о контрактной системе является необоснованным.

2. Согласно п.6 ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе, извещение о проведении электронного аукциона, помимо прочего, должно содержать требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Из ч.2 ст.31 Закона о контрактной системе следует, что Правительство Российской Федерации вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации.

Из положений Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (далее ОКПД) и Извещения о проведении Аукциона следует, что работы, являющиеся предметом Аукциона относятся к коду ОКПД 45.

Согласно Постановлению Правительства Российской Федерации N99 от 04.02.2015 года"Об установлении дополнительных требований к участникам закупки отдельных видов товаров, работ, услуг, случаев отнесения товаров, работ, услуг к товарам, работам, услугам, которые по причине их технической и (или) технологической сложности, инновационного, высокотехнологичного или специализированного характера способны поставить, выполнить, оказать только поставщики (подрядчики, исполнители), имеющие необходимый уровень квалификации, а также документов, подтверждающих соответствие участников закупки указанным дополнительным требованиям" (далее - Постановление Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года), устанавлены дополнительные требования к участникам аукционов на выполнение строительных работ, включенных в код 45 (кроме кода 45.12) Общероссийского классификатора продукции по видам экономической деятельности (ОКПД) ОК 034-2007, в случае, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает 10 млн. рублей в виде наличия опыта исполнения (с учетом правопреемства) контракта (договора) на выполнение соответствующих работ строительных за последние 3 года до даты подачи заявки на участие в соответствующем конкурсе или аукционе. При этом стоимость ранее исполненного контракта (договора) составляет не менее 20 процентов начальной (максимальной) цены контракта, договора (цены лота), на право заключить который проводится закупка.

Так же Постановлением Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года утверждены документы, подтверждающие соответствие участников закупки дополнительным требованиям, а именно копия (копии) ранее исполненного (исполненных) контракта (контрактов), договора (договоров) и акта (актов) выполненных работ; копии акта приемки объекта капитального строительства и разрешения на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию (за исключением случая, если застройщик является лицом, осуществляющим строительство, или в случаях, при которых разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию не выдается в соответствии с градостроительным законодательством Российской Федерации) или копия акта о приемке выполненных работ. При этом разрешение на ввод объекта капитального строительства в эксплуатацию должно быть выдано, а акт приемки объекта капитального строительства, акт о приемке выполненных работ должны быть подписаны заказчиком и подрядчиком не ранее чем за 3 года до даты окончания срока подачи заявок на участие в конкурсе, аукционе.

Однако, в нарушение п.6 ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе, в Извещении о проведении Аукциона не установлено требование о представлении в заявке на участие в Аукционе документов, предусмотренных Постановлением Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года.

То есть, Извещение о проведении Аукциона не соответствует требованиям п.6 ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе.

Согласно ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, Аукционная документация должна содержать информацию, предусмотренную ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе.

Однако, в нарушение ч.1 ст.64 и ч.5 ст.63 Закона о контрактной системе, Аукционная документация так же не содержит требования к участникам Аукциона, установленные Постановлением Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года, а так же требования о представлении в заявке на участие в Аукционе документов, представление которых предусмотрено Постановлением Правительства РФ N99 от 04.02.2015 года.

Действия должностного лица АМС г.Владикавказа, выразившиеся в утверждении Аукционной документации, которая не соответствует требованиям ч.5 ст.63 и ч.1 ст.64 Закона о контрактной системе, содержат признаки административного правонарушения предусмотренного ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

3. Согласно подпункту 5 пункта 20 Информационной карты Аукционной документации, вторая часть заявки на участие в Аукционе должна содержать свидетельство о допуске к работам по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем.

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В силу части 5 статьи 31 Закона о контрактной системе, информация об установленных заказчиком единых требованиях и дополнительных требованиях, в соответствии с частями 1 и 2 статьи 31 Закона о контрактной системе, указывается в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе.

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Перечень видов работ, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, согласно части 4 статьи 55.8ГрК РФ, устанавливается уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 г. N 624 утвержден Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства (далее - Перечень).

В указанном Перечне содержится в том числе позиция: "33. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком)" (далее - работы по генподряду).

Частью 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации определены функции лица, осуществляющего строительство. Так, лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

В то же время, согласно пункту 4.1.3 проекта контракта, приложенного к Аукционной документации, подрядчик обязан обеспечить выполнение работ из своих материалов, своими силами и средствами.

При этом статьей 706 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В данном случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Таким образом, установление требования к участнику Аукциона о выполнении работ своими силами и средствами является нарушением пункта 6 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 99 и 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Северо-Осетинского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать частично обоснованной жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на действия АМС г.Владикавказа и муниципального заказчика - Управления дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавказпри осуществлении закупки на выполнение работ по благоустройству территории, строящихся многоквартирных жилых домов в микрорайоне N11 г.Владикавказа (электронный аукцион N0310300026215000263).

2. Признать в действиях АМС г.Владикавказа и муниципального заказчика - Управления дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавказ нарушениечасти 6 статьи 31, части 1 статьи 64, части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе.

3. Выдать муниципальному заказчику - Управлению дорожного строительства, благоустройства и озеленения г.Владикавкази уполномоченному органу - Администрации местного самоуправления г.Владикавказпредписание об устранении нарушений законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела NА504-11/15 в отдел контроля закупок Северо-Осетинского УФАС России для решения вопроса о привлечении должностных лиц АМС г.Владикавказ, виновных в совершении выявленных нарушений, к административной ответственности.

Согласно части 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.