Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 26 ноября 2015 г. N 307 (ключевые темы: участники закупок - ненадлежащее исполнение - закупки товаров, работ и услуг - аукционная документация - начальная (максимальная) цена контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю от 26 ноября 2015 г. N 307

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю по контролю закупок в составе:

Председатель Комиссии:	- Клостер Е.А	- руководитель управления;
Члены Комиссии:	- Самар Л.В	- начальник отдела контроля закупок;
	- Свечникова Е.А	- ведущий специалист-эксперт отдела контроля закупок.

в присутствии представителей:

от заказчика (Прокуратуры Хабаровского края):

- Коцубинский Александр Владимирович (представитель по доверенности);

от заявителя (ООО "ЛИЛИТ"):

- не явились;

рассмотрев жалобу ООО "ЛИЛИТ" и материалы дела N 7-1/448,

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Хабаровскому краю поступила жалоба ООО "ЛИЛИТ" (далее - заявитель) на действия Прокуратуры Хабаровского края (далее - заявитель) при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона.

По мнению заявителя, в заказчиком в аукционной документации не установлены обязательные требования к участникам закупки, предусмотренные законом. Вторым доводом является несоответствие п.9.3 проекта контракта положению ч.8 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). Третьим доводом обжалуется п.5.1 проекта контракта, в котором не указан срок выполнения работ, что не соответствует извещению об осуществлении закупки.

В рамках поступившей жалобы, на основании ст. 99 Закона о контрактной системе, Хабаровским УФАС России принято решение о проведении внеплановой проверки. В процессе рассмотрения представленных заказчиком и заявителем документов и информации установлено следующее.

Извещение N 0122100002515000157 о проведении электронного аукциона размещено на официальном сайте 11.11.2015. Оператор электронной торговой площадки ЗАО "Сбербанк-АСТ".

Объект закупки - открытый аукцион в электронной форме на право заключения государственного контракта на проведение капитального ремонта помещений прокуратуры Хабаровского края.

Начальная (максимальная) цена контракта: 2 988 328 рублей 00 копеек.

В соответствии с протоколом от 20.11.2015 поступили заявки от четырех участников закупки, которые допущены к участию в электронном аукционе.

Исходя из протокола от 23.11.2015 предложение о цене контракта делали все допущенные участники закупки, наименьшее из которых сделал участник номер один, которое составило 2 286 070 рублей 92 копейки, что снизило начальную (максимальную) цену контракта на 23,5 %.

На момент рассмотрения жалобы протокол подведения итогов по данной закупке отсутствовал.

Исходя из отзыва заказчика (письмо от 23.11.2015 N 28/10-261-15), жалобу данная сторона полагает необоснованной. Признает допущенные нарушения и полагает, что нарушения, касающиеся проекта контракта, возможно исправить на этапе подписания контракта путем протоколов разногласий, а нарушения, касающиеся требований в аукционной документации, не ограничивающими конкуренцию среди участников закупки. На заседании Комиссии Хабаровского УФАС России представитель заказчика поддержал позицию, изложенную в своем отзыве.

В результате изучения материалов дела, исходя из конкретных обстоятельств осуществления закупки, Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 настоящей статьи информацией содержит требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1, 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона.

Комиссией Хабаровского УФАС России установлено, что в нарушение ч.3 ст.64 Закона о контрактной системе, заказчиком в п.1.4.2 аукционной документации не установлены следующие требования, предусмотренные ч.1 ст.31 Закона о контрактной системе:

7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации;

9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества;

10) участник закупки не является офшорной компанией.

Также при проведении внеплановой проверки Хабаровским УФАС России установлено следующее.

В п.1.4.2 аукционной документации установлено требование к участнику закупки в части правомочности заключить контракт. Данный пункт утратил силу исходя из Федерального закона от 04.06.2014 N 140-ФЗ.

Комиссия Хабаровского УФАС России пришла к выводу о нарушении заказчиком ч.6 ст.31 Закона о контрактной системе, в соответствии с которым, заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Частями, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Письмом ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" разъясняется следующее.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), а также условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Кроме того, следует учесть, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

Комиссия Хабаровского УФАС России при ознакомлении с положениями контракта, касающихся ответственности сторон, пришла к выводу о том, что указанные положения не соответствуют пунктам 4-8 Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Исходя из ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе, контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В извещении установлен срок выполнения работ с момента заключения государственного контракта по 25.12.2015, однако в п.5.1 проекта контракта данное условие отсутствует. Комиссия Хабаровского УФАС России приходит к выводу о том, что действия заказчика нарушают ч.1 ст.34 Закона о контрактной системе.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ЛИЛИТ" на действия Прокуратуры Хабаровского края - обоснованной.

2. Признать заказчика Прокуратуру Хабаровского края нарушившей ч.3 ст.64; ч.6 ст.31; ч.1 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; пункты 4-8 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

3. Выдать предписание Прокуратуре Хабаровского края об устранении нарушений ч.1 ст.34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд"; пунктов 4-8 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

4. Предписание об устранении нарушений ч.3 ст.64; ч.6 ст.31 не выдавать на основании п.3.36 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд" поскольку допущенные нарушение не повлияли на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

Настоящее решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Хабаровского края в течение трех месяцев со дня его оглашения.

Председатель Комиссии:	Е.А. Клостер
Члены Комиссии:	Л.В. Самар
	Е. А. Свечникова