Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 2 декабря 2015 г. (ключевые темы: начальная (максимальная) цена контракта - обеспечение исполнения контракта - открытый конкурс - участники закупок - государственный, муниципальный контракт)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 2 декабря 2015 г.

Резолютивная часть оглашена 02.12.2015

Комиссия Владимирского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия)

на основании части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков(подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 рассмотрела жалобу Общества с ограниченной ответственностью "СТРОЙТЕХГРУПП" (далее - ООО "СТРОЙТЕХГРУПП", Общество, Заявитель) на положения документации при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Строительство многоквартирных домов с инженерными сетями и сооружениями по адресу: г. Владимир мкр. Юрьевец, квартал N 10. Многоквартирный дом для молодых ученых, включая строительство сертифицированной блочно-модульной котельной и трансформаторной подстанции" (N извещения 0328100002315000061), в открытом заседании, в присутствии представителей заказчика - Федерального государственного бюджетного учреждения "Федеральный центр охраны здоровья животных" (далее - ФГБУ "ВНИИЗЖ", заказчик) _ (доверенность от 27.05.2013 N15-02/53-13), _ (доверенность от 27.05.2013 N15-02/54-13).

ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" надлежащим образом уведомленное о времени и месте рассмотрения жалобы (уведомление от 30.11.2015 04/6489-пвв) явку своего представителя не обеспечило.

В ходе рассмотрения дела, Комиссия Владимирского УФАС России

УСТАНОВИЛА:

26.11.2015 во Владимирское УФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на положения документации при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Строительство многоквартирных домов с инженерными сетями и сооружениями по адресу: г. Владимир мкр. Юрьевец, квартал N 10. Многоквартирный дом для молодых ученых, включая строительство сертифицированной блочно-модульной котельной и трансформаторной подстанции" (N извещения 0328100002315000061).

Заявитель в своей жалобе указал следующее.

1)В соответствии с положениями Закона о контрактной системе в сфере закупок, заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок, в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Однако в проекте контракта Заказчик установил размер штрафов только для одного порогового значения цены контракта.

2) Законом о контрактной системе в сфере закупок, закреплено обязательное условие о том, что конкурсная документация должна содержать порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам разъяснений положений документации. Таким образом, любой участник закупки, ознакомившись с опубликованной закупочной документацией на Официальном сайте, в случае возникновения вопросов к ее отдельным пунктам вправе направить запрос о разъяснении положений документации в сроки, указанные в конкурсной документации.

В документации заказчика информация о датах начала и окончания срока предоставления участникам разъяснений положений документации о закупке отсутствует.

3) Исходя из ст. 3 ФЗ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", государственный контракт или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд - это договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта РФ (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком, предметом которого является осуществление подрядчиком подрядных работ для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

Согласно пункту 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Проектом контракта установлено следующее право заказчика:

"5.1.1. Осуществлять контроль целевого использования денежных средств, перечисленных по Контракту. Количество проверок и сроки их проведения определяются Заказчиком и с другими Сторонами Контракта не согласовываются. Для целей осуществления контроля целевого использования денежных средств, перечисленных по настоящему Контракту, Заказчик имеет право затребовать у Подрядчика копии подтверждающих документов о произведенных Подрядчиком расходах".

Исходя из вышесказанного, Заказчик не должен контролировать целевое расходование денежных средств, поскольку это ограничивает возможные действия Подрядчика, который распределяет расходы в необходимых ему пропорциях без ущерба качества и цены выполняемых работ. Считаем, что данным пунктом Заказчик вмешивается во внутреннюю административно хозяйственную деятельность Подрядчика.

4) Пунктами 1 и 2 статьи 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок, установлено следующее: "Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). Если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет пятнадцать миллионов рублей и менее и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, указанном в части 1 настоящей статьи, или информации, подтверждающей добросовестность такого участника на дату подачи заявки в соответствии с частью 3 настоящей статьи".

Пункт 6 той же статьи устанавливает, что указанное обеспечение предоставляется участником закупки, с которым заключается контракт, до его заключения.

В статье 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, закреплено условие о том, что изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается. Условие об обеспечении исполнения контракта является существенным условием договора и попадает под действие указанной статьи.

В то же время, документация Заказчика, а именно пункт 16.1 Проекта контракта закрепляет окончательный размер обеспечения исполнения контракта (16 994 201 рубль), который согласно ст. 95 Закона о контрактной системе в сфере закупок, меняться не может. Однако Заказчиком не учтен порог снижения начальной (максимальной) цены контракта и не предусмотрены возможные случаи снижения НМЦК на двадцать пять и более процентов, и попадание тем самым аукциона под действие ст.37 Закона о контрактной системе.

Таким образом, заказчик предоставляет Конкурсную документацию с нарушением законодательства о контрактной системе.

Представитель Заказчика на заседании Комиссии заявил следующее.

ФГБУ "ВНИИЗЖ" не согласно с доводами, указанными в жалобе, в силу следующего.

По первому доводу, в силу части 4 статьи 34 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в контракт, включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусмотрено, что штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

При этом, Законом о контрактной системе в сфере закупок не предусмотрено установление штрафа в контракте в виде нескольких сумм и размеров, указанных в Постановлении Правительства Российской Федерации от 23.11.2013 N 1063. Такая обязанность у Заказчика отсутствует.

ФГБУ "ВНИИЗЖ" полностью исполнило требование Закона, установив в контракте обязательное условие об ответственности сторон (ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок), а также указав в контракте размер штрафа в соответствии с Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.1 1.2013 N 1063. Размер штрафа составляет 0,5 % цены контракта (пункт 11.2.2, 11.4 контракта), что соответствует пункту г части 4 и пункту г. части 5 Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

По окончанию срока подачи заявок на участие в открытом конкурсе подана единственная заявка от участника конкурса - ООО "Монострой" с предложением о цене 169 772 068,00 рублей.

Данная заявка признана соответствующей требованиям Закона о контрактной системе в сфере закупок и положениям конкурсной документации. В соответствии с требованиями Закона о контрактной системе в сфере закупок, с единственным участником конкурса, признанным соответствующим требованиям Закона, подлежит заключения контракт на условиях, указанных в его заявке. То есть контракт подлежит заключения с ООО "Монострой" по цене 169 772 068,00 рублей. Такая цена контракта соответствует размеру штрафа, указанному в контракте (0,5% цены контракта) и требованиям Постановления Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Таким образом, установление размеров штрафов с ценой контракта, превышающей 100 млн. рублей, не повлияло на содержание контракта, поскольку по результатам проведения открытого конкурса контракт подлежит заключению с ООО "Монострой" по цене 169 772 068,00 рублей.

По второму доводу, в документации об открытом конкурсе и извещении о проведении открытого конкурса N 0328100231500061 содержится информация о способах получения конкурсной документации, сроках, месте и порядке предоставления конкурсной документации, а также информация о порядке предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, датах начала и окончания срока такого предоставления (раздел 16 информационной карты открытого конкурса - стр. 35 документации об открытом конкурсе, в извещении о проведении открытого конкурса - последний абзац).

Таким образом, Заказчиком в полном объеме выполнены требования статьей 49, 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

По третьему доводу, в статье 3 Закона о контрактной системе в сфере закупок, дано определение государственному контракту:

Государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В статье 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок, перечислены обязательные и общие требования к содержанию контрактов, которые Заказчиком не нарушены.

Включение пункта 5.1.1 в проект контракта не является нарушением Закона о контрактной системе в сфере закупок и не противоречит ни одной из действующих норм российского законодательства.

По четвертому доводу, в соответствии с требованиями пункта 11 части 1 статьи 50 Закона Заказчиком в конкурсной документации установлено требование о предоставлении обеспечения исполнения контракта, в том числе указан размер и условия обеспечения, как предписано Законом (раздел 11 информационной карты открытого конкурса - стр.28). Размер обеспечения составляет 10% от начальной максимальной цены контракта и равен 16 994 201,00 руб.

Размер обеспечения исполнения контракта соответствует требованиям части 6 статьи 96 Закона (6. Размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванс....)

В соответствии с частью 1 статьи 37 Закона, если при проведении конкурса или аукциона начальная (максимальная) цена контракта составляет более чем пятнадцать миллионов рублей и участником закупки, с которым заключается контракт, предложена цена контракта, которая на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта, контракт заключается только после предоставления таким участником обеспечения исполнения контракта в размере, превышающем в полтора раза размер обеспечения исполнения контракта, указанный в документации о проведении конкурса или аукциона, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса).

Таким образом, требование статьи 37 Закона обеспечивает механизм защиты заказчика от действий недобросовестных участников закупки в случае необоснованного снижения цены контракта такими участниками и обязывают участников закупки предоставлять повышенное обеспечение в случае снижения цены контракта более чем на 25% от начальной максимальной цены контракта.

Статья 37 Закона не устанавливает для Заказчиков обязанность указывать в документации размер обеспечения, подлежащий применению в случае, указанном в части 1 этой же статьи.

Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы, в рамках внеплановой проверки, проведенной в соответствии со статьей 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия пришла к следующим выводам.

1. Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В соответствии с частями 5, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила)

Пункт 4 Правил предусматривает, что за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В свою очередь, пункт 5 Правил гласит о том, что за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Принимая во внимание, что в Законе о контрактной системе в сфере закупок и Правилах отсутствует прямое указание на необходимость указания всех диапазонов штрафных санкций в проекте контракта, Комиссия Владимирского УФАС России считает, что в составе документации об электронном аукционе отсутствуют нарушения, касающиеся невыполнения требований, предусмотренных частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

2. Пунктом 8 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок определено, что конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать порядок предоставления участникам открытого конкурса разъяснений положений конкурсной документации, даты начала и окончания срока такого предоставления.

В нарушение пункта 8 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок пункт 16 информационной карты открытого конкурса не содержит дату начала и дату окончания срока предоставления участникам закупки разъяснений положений конкурсной документации.

3. Согласно п.8 ст. 3 Закона о контрактной системе в сфере закупок, государственный контракт, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации (государственный контракт), муниципального образования (муниципальный контракт) государственным или муниципальным заказчиком для обеспечения соответственно государственных нужд, муниципальных нужд.

В статье 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок, перечислены обязательные и общие требования к содержанию контрактов, которые Заказчиком не нарушены.

Включение пункта 5.1.1 в проект контракта не является нарушением Закона о контрактной системе в сфере закупок и не противоречит ни одной из действующих норм российского законодательства.

Также, заявителем не было представлено достаточного обоснования того, что положения пункта 5.1.1 проекта контракта об осуществлении целевого контроля использования денежных средств, перечисленных по контракту, противоречат законодательству о контрактной системе в сфере закупок и каким-либо образом ущемляют права и законные интересы победителя закупки.

4. В соответствии с п.11 ч.1 ст.50 Закона о контрактной системе в сфере закупок, размер и условия обеспечения исполнения контракта, в том числе каждого контракта в случаях, предусмотренных пунктом 6 настоящей части, исходя из начальной (максимальной) цены лота пропорционально количеству указанных контрактов с учетом требований части 6 статьи 96 настоящего Федерального закона.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона.

Пунктом 11 Информационной карты открытого конкурса, в соответствии с пунктом 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок, предусмотрен размер предоставления обеспечения исполнения контракта.

Закон о контрактной системе в сфере закупок, не устанавливает для Заказчиков обязанность указывать в документации размер обеспечения, подлежащий применению в случае, предусмотренном пунктом 1 статьи 37 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

На основании вышеизложенного, Комиссия Владимирского УФАС приходит к выводу о нарушении Заказчиком требований пункта 8 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок. Однако указанное нарушение не повлияло на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

В соответствии с Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков(подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Комиссия вправе не выдавать предписание в случае выявления нарушений законодательства и иных нормативных правовых актов о контрактной системе, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты определения поставщика (подрядчика, исполнителя).

На основании изложенного, руководствуясь частями 8 статьи 106, пунктом 3 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Владимирского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на положения документации при проведении открытого конкурса на выполнение работ по строительству и вводу в эксплуатацию объекта "Строительство многоквартирных домов с инженерными сетями и сооружениями по адресу: г. Владимир мкр. Юрьевец, квартал N 10. Многоквартирный дом для молодых ученых, включая строительство сертифицированной блочно-модульной котельной и трансформаторной подстанции" (N извещения 0328100002315000061) по доводам, указанным в ней, частично обоснованной (в части отсутствия даты начала и даты окончания предоставления участникам разъяснений положений конкурсной документации).

2. Признать в действиях заказчика нарушение требований пункта 8 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе в сфере закупок.

3. В связи с тем, что выявленное нарушение законодательства о контрактной системе в сфере закупок не повлияло на результаты определения поставщика (исполнителя, подрядчика) предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок заказчику не выдавать.

Настоящее решение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента вынесения.