Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 4 декабря 2015 г. N 08-07-2209/2015 (ключевые темы: банковская гарантия - ненадлежащее исполнение - документация об электронном аукционе - аукцион - аукционная документация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области от 4 декабря 2015 г. N 08-07-2209/2015

Резолютивная часть решения оглашена 04 декабря 2015 года

Решение в полном объеме изготовлено 09 декабря 2015 года

Комиссия Оренбургского УФАС России по контролю в сфере осуществления закупок (далее по тексту - Комиссия Оренбургского УФАС России) в составе:

Председателя Комиссии: < "_. " >, Членов комиссии: < "_. " >, < "_. " >,

в присутствии:

представителя Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области - < "_. " >,

представитель ООО "СК АБСОЛЮТСТРОЙ" - на заседание не явился, о дате, времени и месте рассмотрения жалобы уведомлен,

рассмотрев жалобу ООО "СК АБСОЛЮТСТРОЙ" на действия Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту по замене оконных блоков в административном здании 5-6 этажах по адресу: г. Оренбург, ул. 60 лет Октября, 11 а Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (номер извещения N0153100003115000012),

УСТАНОВИЛА:

27 ноября 2015 г. в Оренбургское УФАС России поступила жалоба ООО "СК АБСОЛЮТСТРОЙ" (далее - Заявитель) на действия Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту по замене оконных блоков в административном здании 5-6 этажах по адресу: г. Оренбург, ул. 60 лет Октября,11 а Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (номер извещения N0153100003115000012) (далее - аукцион).

В связи с поступившей жалобой, в порядке ч. 7 ст.106 Федерального закона РФ от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Заказчику, оператору электронной площадки выставлено требование о приостановлении осуществления закупки в части заключения контракта до рассмотрения жалобы по существу.

Заявитель в жалобе указал, что аукционная документация составлена с нарушением Закона о контрактной системе, так как Заказчиком не указана конкретная дата начала и окончания срока предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений аукционной документации; в проекте контракта допущено нарушение при установлении размеров штрафов; а также не установлено конкретной даты срока действия контракта; Заказчиком в п. 9.3. проекта контракта установлен противоречащий аукционной документации срок возврата обеспечения исполнения контракта; не установлен перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии; в извещении о проведении закупки отсутствует информация о порядке, условиях внесения обеспечения заявки и обеспечения исполнения контракта.

Представитель Заказчика, указал, что аукционная документация соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с ч. 3 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановой проверки, Комиссия Оренбургского УФАС России, проанализировав представленные документы, заслушав доводы сторон, пришла к следующим выводам:

13.11.2015 г. на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг в сети Интернет www.zakupki.gov.ru и на сайте оператора электронной площадки было размещено извещение и документация о проведении электронного аукциона электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту по замене оконных блоков в административном здании 5-6 этажах по адресу: г. Оренбург, ул. 60 лет Октября,11 а Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (номер извещения N0153100003115000012).

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 3 576 492,00 рублей.

Документация об аукционе утверждена Заказчиком.

В соответствии с п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

Пунктом 20 "Порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации об электронном аукционе" документации об электронном аукционе предусмотрена следующая информация: Согласно ст. 65 закона любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику. В течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки запроса, указанного в части 3 ст. 65 Закона, заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Разъяснения положений документации об электронном аукционе не должны изменять ее суть. Заказчик по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о даче разъяснений положений документации об электронном аукционе вправе принять решение о внесении изменений в документацию о таком аукционе не позднее чем за два дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе. Изменение объекта закупки и увеличение размера обеспечения данных заявок не допускаются. В течение одного дня с даты принятия указанного решения изменения, внесенные в документацию о таком аукционе, размещаются заказчиком в единой информационной системе. При этом срок подачи заявок на участие в таком аукционе должен быть продлен так, чтобы с даты размещения изменений до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе этот срок составлял не менее чем пятнадцать дней или, если начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) не превышает три миллиона рублей, не менее чем семь дней.

Таким образом, Комиссия Оренбургского УФАС усматривает нарушение п. 11 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, поскольку Заказчиком в аукционной документации не установлены сроки предоставления участникам электронного аукциона разъяснений положений документации об электронном аукционе, в связи с чем, довод жалобы является обоснованным.

Согласно ч. 5 ст. 34 Закона о контрактной системе, в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, изменение условий контракта не допускается, за исключением условий, указанных в данной части статьи.

Аналогичная позиция изложена и в письме ФАС России от 21.10.2014 г. N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей".

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени) подлежит включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчику необходимо устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013 г. "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" определено, что Правила устанавливают порядок определения в контрактефиксированного размера штрафа, начисляемого за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, в том числе гарантийного обязательства (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), а также размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения указанного обязательства (далее соответственно - штраф, пеня).

Согласно п. 2 Правил, размер штрафа, определенный с учетом положений законодательства Российской Федерации, устанавливается в контракте в фиксированном виде в соответствии с настоящими Правилами.

В соответствии с п. 3 Правил, размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Согласно п. 4 Правил, за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п. 5 Правил, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

В нарушение ч.ч. 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, Заказчиком размер штрафных санкций для Заказчика и Подрядчика установлен как: 2,5 % и 10 % соответственно, то есть без учета положений ч. 5 ст. 34, ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе, Правил. Кроме того, Заказчиком не указана формула, по которой будет рассчитываться размер пени.

Согласно п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Исходя из требований ч. 3 ст. 96 Закона о контрактной системе, исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В силу п. 5 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона.

Пунктом 11 аукционной документации предусмотрен срок окончание работ - не позднее 22.12.2015 года.

Пунктом 3.1. Срок выполнения работ устанавливается с 16.12.2015 по 22.12.2015.

В соответствии с п. 2.4. проекта контракта, авансовый платеж не предусмотрен. Окончательный расчет за выполненные работы производится в течение 5 банковских дней, после подписания акта выполненных работ, на основании счета-фактуры, в срок до 30 декабря 2015 года.

Таким образом, Заказчик не определив срок действия контракта допустил нарушение п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе. В тоже время учитывая, что срок исполнения всех обязательств по контракту можно определить исходя из положения п. 3.1, п. 2.4 проекта контракта, Комиссия Оренбургского УФАС России находит возможным предписание не выдавать.

Из смысла п.1 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе следует, что сведения, содержащиеся в извещении и документации об аукционе должны соответствовать друг другу.

В соответствии с ч. 4 ст. 64 Закона о контрактной системе, к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

Согласно п. 27 Информационной карты документации об электронном аукционе, срок возврата обеспечения исполнения контракта определен следующим образом: "В течение 5 банковских дней со дня окончания срока действия Контракта".

Между тем, п. 9.3 проекта контракта содержит следующее условие: "В случае выбора Подрядчиком обеспечения исполнения госконтракта путем перечисления денежных средств, денежные средства, внесенные в качестве обеспечения исполнения госконтракта, возвращаются Подрядчику при условии надлежащего исполнения им всех своих обязательств по госконтракту, в течение 5 (Пяти) рабочих дней со дня получения Заказчиком соответствующего письменного требования Подрядчика. Денежные средства возвращаются по реквизитам, указанным Подрядчиком в письменном требовании", что свидетельствует о наличии неидентичной информации, содержащейся в информационной карте документации об электронном аукционе и проекте контракта.

Комиссия Оренбургского УФАС России данное обстоятельство не может признать значительным, поскольку термин "банковские дни" является общеизвестным, часто используется при сделках купли-продажи, поставки и др. и под ним понимают период времени, за исключением выходных и государственных праздников, в связи с чем, довод жалобы является необоснованным.

В соответствии с п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Согласно пп. 7 ч. 2 ст. 45 Закона о контрактной системе, банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать: установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Указанный перечень установлен Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление).

Согласно Постановлению, бенефициар одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии (далее - требование по банковской гарантии) направляет гаранту следующие документы:

расчет суммы, включаемой в требование по банковской гарантии;

платежное поручение, подтверждающее перечисление бенефициаром аванса принципалу, с отметкой банка бенефициара либо органа Федерального казначейства об исполнении (если выплата аванса предусмотрена контрактом, а требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по возврату аванса);

документ, подтверждающий факт наступления гарантийного случая в соответствии с условиями контракта (если требование по банковской гарантии предъявлено в случае ненадлежащего исполнения принципалом обязательств в период действия гарантийного срока);

документ, подтверждающий полномочия единоличного исполнительного органа (или иного уполномоченного лица), подписавшего требование по банковской гарантии (решение об избрании, приказ о назначении, доверенность).

Комиссия Оренбургского УФАС России усматривает нарушения п. 8 ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, поскольку Заказчиком в аукционной документации не предусмотрен перечень документов, предоставляемых Заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, в связи с чем, довод жалобы является обоснованным.

В силу п. 6, п. 8, ст. 42 Закона о контрактной системе, заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, если иное не предусмотрено настоящим Федеральным законом, следующая информация: 6) срок, место и порядок подачи заявок участников закупки; 8) размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В извещении о проведении закупки на официальном сайте вместо указания информации, предусмотренной в п.п. 6, 8 ст. 42 Закона о контрактной системе, имеются ссылки Заказчика на положения документации об аукционе. Между тем, учитывая, что документация об аукционе размещена на официальном сайте Российской Федерации (единая информационная система) для размещения информации о размещении закупок в сети Интернет www.zakupki.gov.ru, имеется в свободном доступе для ознакомления, и в п. 28 аукционной документации указан полный объем информации, предусмотренный п.п. 6, 8 ст. 42 Закона о контрактной системе, Комиссия Оренбургского УФАС России жалобу находит необоснованной.

На основании вышеизложенного, руководствуясь п. 2 ч. 22 ст. 99, ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Оренбургского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобуООО "СК АБСОЛЮТСТРОЙ" на действия Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области при проведении электронного аукциона на право заключения муниципального контракта на выполнение работ по капитальному ремонту по замене оконных блоков в административном здании 5-6 этажах по адресу: г. Оренбург, ул. 60 лет Октября, 11 а Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам по Оренбургской области (номер извещения N0153100003115000012), частично обоснованной.

2. Признать Межрайонную инспекцию федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области нарушившей пп. 1,8,11 ст. 64, чч. 5,8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать предписание Межрайонной инспекции федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам Оренбургской области об устранении допущенных нарушений.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение 3-х месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии	< "_. " >
Члены комиссии	< "_. " > < "_. " >