Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 15 декабря 2015 г. N 03/ПА (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - просрочка исполнения - подрядчик - источники финансирования - размер пени)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 15 декабря 2015 г. N 03/ПА

Резолютивная часть объявлена 15.12.2015 г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 18.12.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Иванов В.П. - Заместитель руководителя;

Членов комиссии:

- Плеханов А.Н. - Начальник отдела Управления;

- Воронцова А.Ю. - Эксперт отдела Управления.

от Заявителя - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - Доронина Н.М. по доверенности от 14.12.2015, Митюкляева А.В. по доверенности от 14.12.2015;

от Уполномоченного органа - Митюкляева А.В. по доверенности от 14.12.2015.

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" от 08.12.2015 N1875-ж на действия Заказчика - МКУ "Служба ЖКХ и благоустройства гп.Пойковский" при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Общественное кладбище в городском поселении Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300000915000088) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении электронного аукциона.

1. Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В свою очередь, сведения об источнике финансирования должны быть указаны в извещении об осуществлении закупки (п. 2 ст. 42 Закон о контрактной системе). Соответственно, в контракте должны в обязательном порядке содержаться сведения об источнике финансирования.

2. Аукционная документация содержит противоречивую информацию о возможности привлечения субподрядных работ к выполнению работ по объекту. Пункт 1.2 предполагает, что все работы будут выполнены подрядчиком самостоятельно:

"Подрядчик обязуется по заданию Заказчика, в установленные настоящим Контрактом сроки выполнить строительно - монтажные работы по объекту "Общественное кладбище в городском поселении Пойковский Нефтеюганского района", своими силами и средствами на условиях, предусмотренных техническим заданием, прилагаемому к аукционной документации, а Заказчик обязуется принять результат выполненных работ и уплатить обусловленную в Контракте цену".

"Участник размещения заказа вправе привлечь к исполнению контракта соисполнителей (субподрядчиков), если иное не предусмотрено законодательством Российской Федерации".

3. В соответствии с положениями Закона о контрактной системе заказчик обязан приложить к документации о закупке проект контракта. При этом по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о закупке положениями Закона о контрактной системе не предусмотрена возможность изменения заказчиком положений проекта контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Однако в проекте Контракта заказчика данное условие, предписанное Правилами, не выполняется.

4. Частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определённый в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Надлежащим исполнением обязанности заказчика по становлению размеров неустойки согласно Правилам определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" утвержденных Постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063 целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

Кроме того, следует учесть, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

1. В соответствии с требованиями части 1 и 2 статьи 24 Закона о контрактной системе Заказчики при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя). Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме (далее также - электронный аукцион), закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений.

Согласно части 1 статьи 59 Закона о контрактной системе под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Извещение и аукционная документация о проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Общественное кладбище в городском поселении Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300000915000088) размещены на официальном сайте Российской Федерации в сети "Интернет" для размещения информации о размещении закупок 16.11.2015.

По мнению Заявителя в контракте должны в обязательном порядке содержаться сведения об источнике финансирования.

Закон о контрактной системе не раскрывает содержание понятия "существенные условия контракта". Вместе с тем в статье 34 Закона о контрактной системе определены обязательные условия исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки содержит в том числе информацию об источнике финансирования.

В силу части 4 статьи 64 Закона о контрактной систем к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, условиями контракта следует признать только те условия, предусмотренные проектом контракта и иной аукционной документацией, которые регулируют взаимные права и обязанности сторон по контракту. Таким образом, указание в проекте контракта сведений об источнике финансирования фактически не является условием контракта, поскольку никак не влияет на права и обязанности сторон по контракту и фактически не зависит от воли сторон (не подлежит согласованию).

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу, что довод Заявителя не нашел своего подтверждения, поскольку требования о включении в обязательном порядке в проект контракта сведений об источнике финансирования законодательством о контрактной системе не предусмотрено.

2. В соответствии с требованиями статьи 704 ГК РФ предусмотрено, что если иное не предусмотрено договором подряда, работа выполняется иждивением подрядчика - из его материалов, его силами и средствами, при этом, подрядчик несет ответственность за ненадлежащее качество предоставленных им материалов и оборудования, а также за предоставление материалов и оборудования, обремененных правами третьих лиц.

Исходя из толкования норм ГК РФ следует, что статья 704 лишь закрепляет материальную ответственность сторон: подрядчика и/или заказчика, не обязывает подрядчика выполнять работы лично и не лишает его права на привлечение к выполнению работ третьих лиц (субподрядные организации).

При этом, статья 706 ГК РФ устанавливает, что если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков), что и было установлено в проекте контракта.

Соответственно, именно статья 706 ГК РФ закрепляет отношения между подрядчиком и субподрядчиком.

Кроме того, в разделе 5 "Права и обязанности Подрядчика" проекта контракта, обязанности по выполнению подрядных работ исключительно Подрядчиком не предусмотрено.

Таким образом, Комиссия Управления приходит к выводу о том, что в проекте контракта противоречия отсутствуют.

На основании вышеизложенного, доводы Заявителя не нашли своего подтверждения, нарушения законодательства о контрактной системе в действиях Заказчика не установлены.

3, 4. Представителя Заказчика и Уполномоченного органа пояснили Комиссии Управления следующее.

В соответствии с п.4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В разделе 12 муниципального контракта "Ответственность сторон" такая ответственность предусмотрена.

Так в пункте 12.2. Контракта предусмотрена ответственность Заказчика (п.5 ст.34 44-ФЗ):

"12.2. В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства. Пеня устанавливается Контрактом в размере 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных настоящим Контрактом. Штраф устанавливается Контрактом, согласно постановлению Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (Подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление N1063), в размере ___% от цены контракта что составляет: ____ рублей ___ копеек.(заполняется по итогам аукциона)".

В жалобе на положения документации о закупке N 018730000915000088 Заявитель руководствуется Постановлением АС Северо-Западного округа от 14.10.2015 по делу NА56-73983/2014, в котором рассматриваются положения уже заключенного муниципального контракта, в котором не была прописана фиксированная сумма штрафов, что действительно является нарушением действующего законодательства.

Что касается нашего случая, то на сегодняшний день на портале закупок размещена аукционная документация, которая включает в себя Проект контракта. Фиксированные суммы штрафов будут прописаны в контракте, который будет заключен по результатам итогов электронного аукциона на основании Постановления 1063.

В статье 34 Закона о контрактной системе указан исчерпывающий перечень информации, которая должна быть в обязательном порядке включена в Контракт, что касается информации, относительно размера штрафных санкций, то она будет заполнена при подписании контракта с Подрядчиком, тем самым будет согласована с Подрядчиком, при этом существенные положения проекта контракта останутся неизменными.

В пункте 12.3. Контракта предусмотрена ответственность Подрядчика:

"12.3. В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается Контрактом в размере, определенном в порядке, установленном постановлением N 1063, но не менее 1/300 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обстоятельств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом: несоответствия выполнения работ их предусмотренному объему и требованиям, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом. Штраф устанавливается Контрактом, согласно Постановлению N1063), в размере ___% от цены контракта что составляет: ____ рублей ___ копеек. (заполняется по итогам аукциона)".

На основании вышеизложенного, нарушения законодательства о контрактной системе в действиях Заказчика не установлены.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь положениями статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Управления

решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" от 08.12.2015 N1875-ж на действия Заказчика - МКУ "Служба ЖКХ и благоустройства гп.Пойковский" при проведении электронного аукциона, предметом которого является выполнение строительно-монтажных работ по объекту "Общественное кладбище в городском поселении Пойковский Нефтеюганского района" (извещение N0187300000915000088) необоснованной.

2. Направить данное решение сторонам и опубликовать на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru) и электронной торговой площадке ЗАО "Сбербанк - АСТ".

Председатель Комиссии Иванов В.П.

Члены Комиссии: Плеханов А.Н.

Воронцова А.Ю.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.