Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 17 декабря 2015 г. N 03/ПА (ключевые темы: начальная (максимальная) цена контракта - ненадлежащее исполнение - обеспечение исполнения контракта - исполнение контракта - объекты капитального строительства)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 17 декабря 2015 г. N 03/ПА

Резолютивная часть объявлена 17.12.2015 г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 22.12.2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Иванов В.П. - Заместитель руководителя;

Членов комиссии:

- Плеханов А.Н. - Начальник отдела Управления;

- Капаклы А.Д. - Ведущий специалист-эксперт отдела Управления.

от Заявителя - не явились, уведомлены надлежащим образом;

от Заказчика - Иванов С.А. по доверенности N10 от 13.05.2015;

от Уполномоченного органа - Ганин М.В. по доверенности N8 от 22.01.2015.

рассмотрев жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" от 10.12.2015 N1905-ж на действия Заказчика - МУ "Управление капитального строительства Кондинского района" при проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта: "ВОС на 200 куб/сут. в пгт. Луговой" Кондинского района, ХМАО-Югры (извещение N0187300003515000597) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении открытого конкурса.

По мнению Заявителя, его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Согласно ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с данным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены. В свою очередь, сведения об источнике финансирования должны быть указаны в извещении об осуществлении закупки (п. 2 ст. 42 Закон о контрактной системе). Соответственно, в контракте должны в обязательном порядке содержаться сведения об источнике финансирования.

2. Часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе содержит требование, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Однако в Проекте контракта отсутствует это условие.

3. Заказчиком не учтен порог снижения начальной (максимальной) цены контракта и не предусмотрены возможные случаи снижения НМЦК на двадцать пять и более процентов, и попадание тем самым аукциона под действие ст.37 Закона о контрактной системе, поскольку пункт 13.2 Проекта контракта закрепляет окончательный размер обеспечения исполнения контракта (30% от начальной (максимальной) цены Договора), который согласно ст. 95 Закона о контрактной системе меняться не может.

4. В Проекте контракта указано:

"13.3. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (пункт 3.1) Подрядчиком, и устанавливается в размере 0,1 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком подрядчиком в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063".

Из разъяснений ФАС, размещенных на официальном сайте, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта следующих условий:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства в размере 1/300 действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования ЦБ РФ от не уплаченной в срок суммы;

- штраф за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств (за исключением просрочки) в размере процента цены контракта, указанного в пп. "а"-"г" п. 5 Правил N 1063;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства путем указания формул и порядка расчета пени, предусмотренных в п. 6-8 Правил N 1063;

- штраф за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (за исключением просрочки) в размере процента цены контракта, указанного в пп. "а"-"г" п. 4 Правил N 1063.

Таким образом, п. 6 указанных выше Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (утв. постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 г. N 1063) указывает, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства, предусмотренного контрактом, и устанавливается в размере не менее одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и определяется по формуле.

5. В Информационной карте заказчик требует у участника :

"Наличие выданной саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ согласно приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. N624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" с открытыми видами деятельности:

1. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (п.33)

1.1. Объекты водоснабжения и канализации (п.33.7)".

При этом заказчик не указывает виды работ, на которые требуется допуски СРО, на тот случай, если участник будет выполнять работы по объекту самостоятельно, без привлечения субподрядных организаций.

1. По мнению Заявителя в контракте должны в обязательном порядке содержаться сведения об источнике финансирования.

Закон о контрактной системе не раскрывает содержание понятия "существенные условия контракта". Вместе с тем в статье 34 Закона о контрактной системе определены обязательные условия исполнения контракта.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе Контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 42 Закона о контрактной системе извещение об осуществлении закупки содержит в том числе информацию об источнике финансирования.

В силу части 2 статьи 50 Закона о контрактной систем к конкурсной документации должен быть приложен проект контракта (в случае проведения открытого конкурса по нескольким лотам - проект контракта в отношении каждого лота), который является неотъемлемой частью конкурсной документации.

В соответствии со статьей 420 ГК РФ договором признается соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей.

Согласно абзацу 2 пункта 1 статьи 432 ГК РФ существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Следовательно, условиями контракта следует признать только те условия, предусмотренные проектом контракта и иной конкурсной документацией, которые регулируют взаимные права и обязанности сторон по контракту. Таким образом, указание в проекте контракта сведений об источнике финансирования фактически не является условием контракта, поскольку никак не влияет на права и обязанности сторон по контракту и фактически не зависит от воли сторон (не подлежит согласованию).

Таким образом, Комиссия Управления пришла к выводу, что довод Заявителя не нашел своего подтверждения, поскольку требования о включении в обязательном порядке в проект контракта сведений об источнике финансирования законодательством о контрактной системе не предусмотрено.

2. Как следует из доводов Заявителя, часть 2 статьи 34 Закона о контрактной системе содержит требование, что при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта. Однако в Проекте контракта отсутствует это условие.

В силу норм статей 1, 34 Закона о контрактной системе, заключаемый по итогам определения поставщика (подрядчика, исполнителя) при осуществлении закупки для обеспечения государственных или муниципальных нужд контракт является формой гражданско-правового договора, в отношении заключения, изменения и исполнения которого Законом о контрактной системе устанавливаются дополнительные требования.

К таким дополнительным требованиям в том числе относятся нормы:

статей 54, 70, 78, 83 Закона о контрактной системе о том, что контракт по итогам конкурентных процедур заключается по цене, предложенной лицом, с которым заключается контракт (при этом по контракту, заключенному с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, выплаты будут уменьшены на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта);

частей 2, 3 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которым цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта;

частей 1 - 7 статьи 95 Закона о контрактной системе, предусматривающих основания изменения контрактных обязательств, в том числе возможность изменения цены контракта.

Таким образом, Законом о контрактной системе устанавливается запрет на изменение цены контракта, и в документации заказчика это должно быть отражено. Однако условие о неизменности цены контракта и сохранности ее на весь срок исполнения контракта в контракте отсутствует.

В соответствии с частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе при заключении контракта указывается, что цена контракта является твердой и определяется на весь срок исполнения контракта, а в случаях, установленных Правительством Российской Федерации, указываются ориентировочное значение цены контракта либо формула цены и максимальное значение цены контракта, установленные заказчиком в документации о закупке. При заключении и исполнении контракта изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей и статьей 95 настоящего Федерального закона.

В ходе изучения проекта контракта Комиссией Управления было установлено, что предусмотренные частью 2 статьи 34 Закона о контрактной системе требования в проекте контракта отсутствуют.

Таким образом, в действиях Заказчика содержатся нарушения части 2 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Согласно доводам Заявителя, Заказчиком не учтен порог снижения начальной (максимальной) цены контракта и не предусмотрены возможные случаи снижения НМЦК на двадцать пять и более процентов, и попадание тем самым аукциона под действие ст.37 Закона о контрактной системе, поскольку пункт 13.2 Проекта контракта закрепляет окончательный размер обеспечения исполнения контракта (30% от начальной (максимальной) цены Договора), который согласно ст. 95 Закона о контрактной системе меняться не может.

В соответствии с частью 6 статьи 96 Закона о контрактной системе размер обеспечения исполнения контракта должен составлять от пяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, указанной в извещении об осуществлении закупки. В случае, если начальная (максимальная) цена контракта превышает пятьдесят миллионов рублей, заказчик обязан установить требование обеспечения исполнения контракта в размере от десяти до тридцати процентов начальной (максимальной) цены контракта, но не менее чем в размере аванса (если контрактом предусмотрена выплата аванса). В случае, если аванс превышает тридцать процентов начальной (максимальной) цены контракта, размер обеспечения исполнения контракта устанавливается в размере аванса. В случае, если предложенная в заявке участника закупки цена снижена на двадцать пять и более процентов по отношению к начальной (максимальной) цене контракта, участник закупки, с которым заключается контракт, предоставляет обеспечение исполнения контракта с учетом положений статьи 37 настоящего Федерального закона.

Согласно извещению и аукционной документации о проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта: "ВОС на 200 куб/сут. в пгт. Луговой" Кондинского района, ХМАО-Югры (извещение N0187300003515000597) НМЦК составляет 59 632 960,00 руб., обеспечение исполнения контракта установлено в размере 11 926 592,00 руб., что составляет 20% от НМЦК.

Установление обеспечения исполнения контракта с учетом порога снижения в ходе проведения электронного аукциона, противоречит требованиям части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Кроме того, пунктом 8.4 конкурсной документации установлены антидемпинговые меры в случае снижения цены контракта на двадцать пять и более процентов ниже начальной (максимальной) цены контракта.

Таким образом, Комиссия Управление пришла к выводу о том, что требование части 6 статьи 96 Закона о контрактной системе Заказчиком исполнено, нарушений статьи 68 и 95 Закона о контрактной системе не установлено.

4. Пунктом 13.3 Проекта контракта установлено, что пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренного Контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного Контрактом срока исполнения обязательства (пункт 3.1) Подрядчиком, и устанавливается в размере 0,1 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены Контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком подрядчиком в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В нарушение части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе размер пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения Подрядчиком обязательства, предусмотренный проектом контракта, установлен в размере 0,1 действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

5. В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Федерального закона N44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, в том числе соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Согласно части 1 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации индивидуальный предприниматель или юридическое лицо вправе выполнять работы, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, при наличии выданного саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким работам (далее - свидетельство СРО).

В соответствии с частью 2 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ. Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 Градостроительного кодекса Российской Федерации перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Пунктом 10 части 1 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации установлено, что под объектом капитального строительства понимается здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено (далее - объекты незавершенного строительства), за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Перечень видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства утвержден Приказом Министерства регионального развития Российской Федерации от 30.12.2009 N 624 (далее - Перечень).

Таким образом, при проведении закупки на выполнение работ по строительству объекта: "ВОС на 200 куб/сут. в пгт. Луговой" Кондинского района, ХМАО-Югры (извещение N0187300003515000597) заказчиком правомерно установлено требование о наличии у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства, а именно: "Наличие выданной саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к видам работ согласно приказа Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 г. N624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" с открытыми видами деятельности:

1. Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) (п.33)

1.1. Объекты водоснабжения и канализации (п.33.7).

На основании вышеизложенного, доводы Заявителя не нашли своего подтверждения, нарушения законодательства о контрактной системе в действиях Заказчика не установлены.

6. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В нарушение части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в проект контракта не включено обязательное условие об ответственности Заказчика в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, согласно которому поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать от Заказчика уплаты неустоек (пеней).

7. В нарушение части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которой в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проектом контракта не установлена фиксированная сумма размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом.

8. В нарушении части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, согласно которой штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, проектом контракта не установлена фиксированная сумма размера штрафа за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь положениями статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия Управления

решила:

1. Признать жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" от 10.12.2015 N1905-ж на действия Заказчика - МУ "Управление капитального строительства Кондинского района" при проведении открытого конкурса, предметом которого является выполнение работ по строительству объекта: "ВОС на 200 куб/сут. в пгт. Луговой" Кондинского района, ХМАО-Югры (извещение N0187300003515000597) частично обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - МУ "Управление капитального строительства Кондинского района" нарушения частей 2, 4, 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать Заказчику - МУ "Управление капитального строительства Кондинского района" обязательное для исполнения предписание.

4. Передать уполномоченному должностному лицу Ханты-Мансийского УФАС России материалы дела для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц, допустивших нарушение требований Закона о контрактной системе к административной ответственности.

5. Направить данное решение сторонам и опубликовать на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов (www.zakupki.gov.ru).

Председатель Комиссии Иванов В.П.

Члены Комиссии: Плеханов А.Н.

Капаклы А.Д.

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.