Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 29 октября 2015 г. N 04-01|268-2015 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - закупки товаров, работ и услуг - фрахт - просрочка исполнения - расчет неустойки)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 29 октября 2015 г. N 04-01|268-2015

Комиссия по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в составе:

<_>,

при участии:

<_> - представитель Заявителя,

рассмотрев жалобу ООО "ФРАХТ" (г.Новый Уренгой, ЯНАО) на действия Заказчика - Департамента муниципального хозяйства Администрации МО Надымский район при проведении электронного аукциона на право заключения контракта на выполнение работ по зимнему содержанию автодорог в г.Надым (закупка N 0190300001215000666),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу поступила на рассмотрение жалоба ООО "ФРАХТ" на положения аукционной документации N 0190300001215000666 "Автодороги г.Надыма" (зимнее содержание).

Заказчик - Департамент муниципального хозяйства Администрации МО Надымский район.

НМЦ контракта 16 371 586,26 рублей.

По мнению Заявителя:

- Заказчик в документации о закупке не установил требование об обеспечении исполнения контракта (часть 1 статья 96 Закона о контрактной системе);

- в проекте контракта Заказчик не включил условие о сроках оплаты авансовых платежей (часть 13 статья 34 Закона о контрактной системе);

- в проекте контракта отсутствует формула расчеты неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств (постановление Правительства РФ N 1063 от 25.11.2013);

- в документации о закупке отсутствуют сведения о случаях предоставления Подрядчику в соответствии с постановлением Правительства РФ от 05.03.2015 N 196 отсрочки по уплате неустоек (штрафов, пеней).

Рассмотрев материалы дела, возражения на жалобу, проведя, в соответствии с п. 1 ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, внеплановую камеральную проверку соблюдения Заказчиком требований Закона о контрактной системе при осуществлении рассматриваемой закупки, Комиссия пришла к следующим выводам.

Согласно ч. 1 ст. 1 Закона о контрактной системе в число целей этого закона входит обеспечение прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок.

Должностные лица заказчиков несут персональную ответственность за соблюдение требований, установленных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок и нормативными правовыми актами, указанными в частях 2 и 3 статьи 2 Закона о контрактной системе.

Требования к содержанию документации об электронном аукционе установлены статьей 64 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Согласно части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта;

2) требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Согласно части 2.1 статьи 96 Закона о контрактной системе, наряду с предусмотренными частью 2 настоящей статьи случаями, при которых заказчик вправе установить требование обеспечения исполнения контракта в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта, Правительство Российской Федерации вправе определить случаи и условия, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать данное требование.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 6 марта 2015 г. N 199, в соответствии с частью 2.1 статьи 96 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" определены случаи и условия, при которых в 2015 году заказчик вправе не устанавливать требование обеспечения исполнения контракта на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных или муниципальных нужд (далее - контракт) в извещении об осуществлении закупки и (или) проекте контракта.

Документация по закупке N 0190300001215000666 сформирована с учетом абзаца 6 Постановления Правительства РФ от 06.03.2015 N 199.

В извещении и в пункте 4.10 части 1 документации электронного аукциона Заказчик установил условия, что обеспечение исполнения контракта не требуется.

В проекте муниципального контракта содержатся условия позволяющие Заказчику не устанавливать обеспечение муниципального контракта по данной закупке, а именно:

"п. 3.3. При осуществлении Исполнителем обязательств по контракту предусматривается выплата авансовых платежей в размере не 6ojiee 15 % от суммы указанной в графике производства работ на текущий этап (месяц) на основании счета на оплату".

"п. 3.5. Оплата выполненных работ производится Заказчиком поэтапно (ежемесячно) путем перечисления денежных средств на расчетный счет Исполнителя, в течение 20 (двадцати) банковских дней с момента двустороннего подписания справки о стоимости выполненных работ и затрат (КС-3), акта о приемке выполненных работ (КС-2) и предоставления счет-фактуры и иных документов, подтверждающих расходы Исполнителя, подписанные Сторонами в размере не более 70% от объема выполненных работ за каждый отдельный этап ( месяц)".

"п.3.6. Полный расчет по муниципальному контракту производится Заказчиком после приемки всех выполненных работ и полного исполнения Исполнителем обязательств предусмотренных контрактом".

В данной части доводы жалобы ООО "ФРАХТ" признаются необоснованными.

Согласно части 6.1. статьи 34 Закона о контрактной системе в 2015 году в случаях и в порядке, которые определены Правительством Российской Федерации, заказчик предоставляет отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляет списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней).

Постановлением Правительства Российской Федерации от 5 марта 2015 г. N 196 "О случаях и порядке предоставления заказчиком в 2015 году отсрочки уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществления списания начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней)" установлено, что заказчики предоставляют отсрочку уплаты неустоек (штрафов, пеней) и (или) осуществляют списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней) в случае завершения в полном объеме в 2015 году исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) всех обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением гарантийных обязательств.

Списание начисленных сумм неустоек (штрафов, пеней), указанных в пункте 1 настоящего постановления, допускается по контрактам, обязательства по которым исполнены в полном объеме, за исключением контрактов, условия которых изменены в 2015 году в соответствии с частью 1.1 статьи 95 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Согласно пункту 2.1 проекта контракта по рассматриваемой закупке - "Окончание выполнения работ - 31 декабря 2015 года". Следовательно, положения постановления Правительства Российской Федерации от 5 марта 2015 г. N 196 на данную закупку распространяются.

Доводы жалобы в данной части признаются обоснованными.

В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракте должен быть прописан порядок оплаты за поставленные товары, выполненные работы и оказанные услуги.

В этой связи, заказчиком в контракте, согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, должен указываться конкретный размер авансовых платежей с учетом требований законодательства, а также порядок их выплаты.

Заказчик в возражениях, указывает следующее. Статья 823 ГК РФ устанавливает, что аванс является одним из способов предоставления коммерческого кредита. Коммерческий кредит применяется в случаях, когда заключается договор подряда и происходит авансирование работ. Если работы по какой-либо причине не выполнены, заказчик имеет право, сославшись на ст. 823 ГК РФ, потребовать возвратить полученную сумму с учетом требований ст. 811 ГК РФ (уплата процентов), так как согласно ст. 8?3 ГК РФ к коммерческому кредиту, в отличие от товарного, применяются правила всей главы 42 ГК РФ. Соответственно аванс не является одной из форм оплаты товара и положения ч. 13 ст. 34 Закона о контрактной системе не могут к нему применяться в части установления сроков оплаты товара, работ или услуг.

Возражения Заказчика, представленные на данный довод жалобы, Комиссия признает несостоятельными.

Жалоба в данной части признается обоснованной.

В проекте контракта отсутствует формула расчета неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств (постановление Правительства РФ N1063 от 25.11.2013).

Согласно возражениям Заказчика, Законом о контрактной системе не установлена обязанность при заключении контракта, указывать в контракте формулу расчета неустойки.

В проекте муниципального контракта в документации о проведении электронного аукциона об осуществлении закупки был определен порядок начисления неустойки за ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств и норма в соответствии, с которой будет производиться расчет неустойки, а именно:

"п.6.1. За неисполнение или ненадлежащее исполнение Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных контрактом, начисляется штраф в размере 5 % от цены контракта и составляет ( ) руб. коп."

"п. 6.2. В случае просрочки исполнения Исполнителем обязательств (В том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, начисляется пеня в размере не менее 1/300 (одной трехсотой) действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорционального объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Исполнителем, и определяется согласно Постановления Правительства Российской Федерации N 1063 от 25.11.2013".

Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом. При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Заказчиком не учтено следующее.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки.

В соответствии с письмом Федерального казначейства от 19 мая 2015 г. N 07-04-05/09-319 "О направлении обзора решений контрольных органов в сфере закупок" надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта всех возможных значений размеров штрафа, предусмотренных Правилами, для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта, с указанием, что фиксированная сумма штрафа в соответствии с требованиями Положениями Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" будет указана заказчиком при заполнении проекта контракта в зависимости от его окончательной цены.

Также необходимо прописывать в контрактах порядок расчета пени за просрочку исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, в строгом соответствии с Правилами (пункты 6 - 8).

Согласно письму Министерства финансов Российской Федерации от 11 декабря 2014 г. N 02-02-04/63862 Федеральным законом N 44-ФЗ не установлена обязанность при заключении контракта прописывать в нем формулу расчета неустойки. При этом согласно части 4 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Между тем, федеральным органом исполнительной власти, уполномоченным на осуществление контроля (надзора) в сфере государственного оборонного заказа и в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд, а также согласование применения закрытых способов определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) является ФАС России (п. 2 Постановления Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 г. N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации").

Размер неустойки должен быть определен, в частности, путем приведения формул и порядка расчета в соответствии с Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (Письмо ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14).

В данной части доводы жалобы признаются обоснованными.

Нарушение Заказчиком Департамент муниципального хозяйства Администрации МО Надымский район частей 6.1, 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при утверждении аукционной документации N 0190300001215000666 "Автодороги г.Надыма" (зимнее содержание) образует состав административного правонарушения по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Руководствуясь ч. 22 ст. 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "ФРАХТ" на положения аукционной документации N 0190300001215000666 "Автодороги г.Надыма" (зимнее содержание), частично обоснованной.

2. Признать Заказчика - Департамент муниципального хозяйства Администрации МО Надымский район нарушившим части 6.1, 13 статьи 34 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при утверждении аукционной документации N 0190300001215000666.

3. Выдать Заказчику, Уполномоченному органу, Аукционной комиссии, Оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы настоящего дела должностному лицу Ямало-Ненецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ в отношении начальника Департамента муниципального хозяйства Администрации муниципального образования Надымский район <_>, утвердившего аукционную документацию N 0190300001215000666 "Автодороги г.Надыма" (зимнее содержание) с нарушением частей 6.1, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

В соответствии с ч. 9 ст. 106 Закон о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Председатель комиссии

Члены комиссии