Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 11 ноября 2015 г. N 259 (ключевые темы: муниципальный контракт - участники закупок - ненадлежащее исполнение - начальная (максимальная) цена контракта - обеспечение исполнения контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Забайкальскому краю от 11 ноября 2015 г. N 259

Комиссия Забайкальского УФАС России по рассмотрению жалоб в сфере закупок в составе: заместителя председателя комиссии: Терешиной Л.В. главного государственного инспектора отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, членов комиссии: Осиповой А.О. главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти, Борисовой В.В. ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок и антимонопольного контроля органов власти,

рассмотрев поступившую 05.11.2015 жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на нарушение требований Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) муниципальным заказчиком - Комитетом экономики, управления муниципальным имуществом и земельных отношений администрации городского округа "Город Петровск-Забайкальский" при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на строительство очистных сооружений в г.Петровск-Забайкальский (реестровый N0391300095815000022),

в присутствии представителей заказчика (направлено ходатайство о рассмотрении жалобы в их отсутствии с приложением письменного объяснение (вх. от 11.11.2015 N6125), в отсутствие представителей заявителя (о времени и месте рассмотрения жалобы уведомлены надлежащим образом),

УСТАНОВИЛА:

05 ноября 2015 года в адрес Забайкальского УФАС России поступила жалоба ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" на положения аукционной документации при проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на строительство очистных сооружений в г.Петровск-Забайкальский.

Заявителем обжалуются следующее следующие пункты конкурсной документации:

1. Подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил устанавливают указание различных размеров штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

При этом в проекте контракта не установлен конкретный размер штрафа, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063.

2. В проекте муниципального контракта отсутствует формула и порядок расчета пени в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063.

3. В соответствии с условиями пункта 10.2 проекта государственного контракта "В случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по Контракту, Генеральный подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить Муниципальному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение Контракта". Заявитель считает, что указанное условие неправомерно, поскольку Законом о контрактной системе предоставление нового исполнения обеспечения контракта не предусмотрено.

4. Заказчиком в пункте 14.1 проекта муниципального контракта не установлен конкретный срок действия контракта, в связи чем не представляется возможным оформить банковскую гарантию в качестве обеспечения контракта, срок действия которой напрямую связан со сроком действия контракта, поскольку в пункте 3 статьи 96 Закона о контрактной системе указано, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

5. В пункте 2.1 проекта муниципального контракта, указано что стоимость работ включает в том числе НДС. Заказчиком при этом не учтена возможность заключения контракта с участником в отношении, которого действует специальный налоговый режим в соответствии Разделом VIII. 1. Налогового кодекса Российской Федерации (часть вторая) от 05.08.2000 N 117-ФЗ).

На основании вышеизложенного заявитель просит устранить нарушения действующего законодательства путем аннулирования результатов электронного аукциона, либо внесением изменений в документацию.

Из письменного объяснение заказчика следует, что 1) в целях реализации статьи 34 Закона о контрактной системе и Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 N1063, пунктами 9.2 и 9.5 проекта контракта определены размеры штрафа. Исходя из установленной начальной (максимальной) цены контракта в указанные пункты проекта контракта были включены размеры штрафов, для заказчиков 1,5% и для ген. подрядчика 1% соответственно. После подведения конкурса размер штрафа будет внесен в виде фиксированной суммы контракт.

2) Законом о контрактной системе и Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063 обязанность заказчика об указании формулы и порядка расчета пени в проекте контракта не установлена.

3)Пункт 10.2 включен в проект контракта в целях обеспечения стабильности контракта в случае если обеспечение контракта перестало быть действительным или иным образом перестало обеспечивать исполнение контракта согласно пункту 10.1 по независящим от сторон контракта причинам. Закон о контрактной системе не содержит запрета на включение в контракт такого рода условий.

4) Проектом контракта предусмотрена дата начала (момент подписания контракта) и дата окончания выполнения работ - 30 октября 2016 года (пункт 3.1 проекта контракта), что позволяет определить срок действия банковской гарантии.

5) Сведения о применяемой участниками закупок системе налогообложения не включены в перечень документов и сведений, которые участники закупок должны предоставлять в составе заявки на участие в закупке. Закон о контрактной системе не определен порядок действия заказчика в случае, если победитель использует или переходит на упрощенную систему налогообложения.

На основании вышеизложенного заказчик считает, что проект контракта соответствует действующему законодательству и просит признать жалобу Заявителя необоснованной.

В ходе рассмотрения жалобы, комиссией на основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе проведена внеплановая проверка, в ходе которой установлено следующее.

15 октября 2015 года заказчиком опубликовано извещение, документация о проведении открытого конкурса на право заключения муниципального контракта на строительство очистных сооружений в г.Петровск-Забайкальский (реестровый N0391300095815000022).

Начальная (максимальная) цена контракта 65 758 480,00 рублей.

В соответствии с протоколом вскрытия конвертов от 06.11.2015 на участие в конкурсе поступило 2 заявки. Предложение участника закупки ООО "Мастер" составило 62 470 556,00 рублей, предложение участника закупки ООО "Стройкапитал" составило 65 050 000,00 рублей.

На момент рассмотрения жалобы по существу рассмотрение и оценка заявок в открытом конкурсе не проводилась.

Рассмотрев представленные документы, Комиссия приходит к следующим выводам.

1. В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу требований части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе, пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Данное условие отражено заказчиком в пункте 9.4 проекта муниципального контракта, с указанием на то, что расчет производится по формуле согласно Постановлению Правительства РФ "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

Согласно требованиям статьи 5, 8 Закона о контрактной системе, штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 65758480,00 рублей.

В соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей; за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, в размере 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей.

Согласно проекту муниципального контракта размер штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту составляет 1,5 процента от цены контракта, для поставщика (подрядчика, исполнителя) размер штрафа составляет 1 процент от цены контракта.

Установлено, что наименьшая цена контракта предложенная участниками закупки принявшими участие в конкурсе составила 62 470 556,00 рублей.

Таким образом, ответственность за ненадлежащее исполнение заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, и расчет пени установлены заказчиком, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N1063.

Комиссия считает, что Закон контрактной системе не обязывает заказчиков в проекте контракта указывать все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, а также формулы и порядок расчета пени.

Комиссия также отмечает, что позиция Минэкономразвития по данному вопросу изложена в Письме Д28-2227 от 30.10.2014, но данные разъяснения носят рекомендательный характер.

2. В соответствии с пунктом 10.2 проекта контракта, в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения Контракта перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение обязательств по Контракту, Генеральный подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней с момента, когда такое обеспечение перестало действовать, предоставить Муниципальному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение Контракта".

Комиссия принимает во внимание, довод Заявителя о том, что Законом о контрактной системе не предусмотрена процедура предоставления нового обеспечения исполнения контракта на случай если банковская гарантия перестанет действовать.

Комиссия также считает ,что данное условие в проекте муниципального контракта не ограничивает права участников закупки, а напротив дает возможность исполнить условия контракта с учетом обстоятельств указанных в пункте 10.2 проекта контракта.

3. Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 этого Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

В соответствии с пунктом 10.3 срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта на один месяц.

Вместе с тем, проект муниципального контракта устанавливает срок его действия -со дня его подписания и до полного исполнения сторонами обязательств, принятых по контракту (пункт 14.1).

Таким образом, учитывая, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, при этом, как следует из положений проекта контракта, данный срок не определен, невозможно представление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц, поскольку невозможно установить срок действия контракта, что является нарушением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

4. В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.

Таким образом, уменьшение суммы контракта на сумму налоговых платежей Законом о контрактной системе предусмотрено только для физических лиц.

Согласно пункту 12 раздела 2 аукционной документации, начальная (максимальная) цена контракта - 65 758 480,00 рублей, включая НДС 18%.

В соответствии с пунктом 2.1 проекта муниципального контракта общая стоимость работ, выполняемых по контракту, в том числе включает НДС.

Таким образом, Комиссия считает, что поскольку стоимость выполняемых работ включает НДС, то у заказчика отсутствуют основания для исключения из цены контракта суммы вышеуказанного налога.

Исходя из изложенного, руководствуясь Постановлением Правительства Российской Федерации от 26 августа 2013 года N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации", пунктом 1 части 15, пунктом 2 части 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", административным регламентом (утв. приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14),

Р Е Ш И Л А:

1.Признать жалобу ООО "СТРОЙТЕХГРУПП" частично обоснованной.

2.Признать муниципального заказчика - Комитет экономики, управления муниципальным имуществом и земельных отношений администрации городского округа "Город Петровск-Забайкальский" нарушившим часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

3.Выдать Заказчику предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

4. Передать материалы дела должностному лицу Забайкальского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении.

Решение может быть обжаловано в Арбитражный суд Забайкальского края в течение трех месяцев со дня его принятия.

Заместитель председателя комиссии: Л.В.Терешина

Члены Комиссии: А.О.Осипова

В.В.Борисова