Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 21 декабря 2016 г. (ключевые темы: техническое задание - аукционная документация - аптечные учреждения - участники закупок - технический регламент)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 21 декабря 2016 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю (далее - Комиссия)

рассмотрев жалобу ООО "СХП "Аква-ФПК" (далее - Заявитель) на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку детского питания (молочные смеси) (изв. N 0356300006116000321),

УСТАНОВИЛА:

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика.

По мнению Заявителя его права и законные интересы нарушены следующими действиями Заказчика:

1. Заказчиком неправомерно установлено требование о том, что выдача товара осуществляется исключительно через специализированную организацию - аптеку.

2. Процедура приемки товара в проекте контракта определена недостаточно полно.

3. Заказчиком не учтено то, что обозначенный в проекте контракта Федеральный закон РФ от 12.06.2008 г. N88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" утратил силу.

4. Требования п. 2 Технического задания ограничивают количество участников закупки.

Представитель Заказчика не согласился с доводами Заявителя и сообщил, что при проведении электронного аукциона Заказчик действовал в соответствии с положениями Закона о закупках.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N727/14, установлено следующее.

Согласно извещению N 0356300006116000321, Заказчиком проводился электронный аукцион на заключение гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку детского питания (молочные смеси).

В соответствии с извещением о проведении электронного аукциона, аукционной документацией:

1) извещение о проведении электронного аукциона размещено в единой информационной системе в сфере закупок www.zakupki.gov.ru (далее - ЕИС) - 30.11.2016 г.

2) способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя) - электронный аукцион;

3) начальная максимальная цена контракта - 2 222 349, 00 руб.

1. По мнению Заявителя, Заказчиком неправомерно установлено требование о том, что выдача товара осуществляется исключительно через специализированную организацию - аптеку.

В п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о закупках, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В Техническом задании аукционной документации обозначено, что товар должен отпускаться через аптеки или аптечные пункты, находящиеся в непосредственной близости к медицинскому учреждению ГБУЗ ПК "Чернушинская РБ", расположенному по адресу: г. Чернушка, ул. Коммунистическая,16 по рецептам с подписью и оттиском печати выдавшего врача.

Аналогичное требование содержится в п. 3.1 Проекта контракта.

В ходе рассмотрения жалобы представитель Заказчика пояснил, что указанное требование было установлено в связи с тем, что у Заказчика отсутствует возможность хранения детского питания. Представитель Заказчика также пояснил, что поставщик вправе сам выбрать аптеку или аптечный пункт, находящийся в непосредственной близости к медицинскому учреждению, местом поставки товара также является аптека или аптечный пункт.

Кроме того, представителем Заказчика в подтверждение своих доводов Комиссии представлен список, состоящий из восьми аптек, находящихся в близости к медицинскому учреждению.

Представителем подателя жалобы, в свою очередь, не представлено каких-либо доказательств, свидетельствующих об ограничении количества участников закупки и нарушении прав и законных интересов Заявителя.

С учетом изложенного Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заказчика в данной части нарушений требований Закона о закупках.

2. Заявитель полагает, что процедура приемки товара недостаточно полно определена в проекте контракта.

К документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации (ч.5 ст.64 Закона о закупках).

В контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта (ч.13 ст.34 Закона о закупках).

В соответствии с п.3.1 проекта контракта, товар должен отпускаться через аптеки или аптечные пункты, находящиеся в непосредственной близости к медицинскому учреждению ГБУЗ ПК "Чернушинская РБ", расположенному по адресу: г. Чернушка, ул. Коммунистическая,16, по предъявленному рецепту с подписью и оттиском печати выдавшего врача, в соответствии с условиями настоящего Контракта.

В п. 3.9 проекта контракта обозначено, что при осуществлении приемки товара (партии товара) Заказчик обязан осмотреть товар, проверить его количество, качество, наличие сопроводительных документов и совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товара согласно ст. 513 ГК РФ.

При проверке товара (партии товара) проверяется соответствие требованиям, установленным в Контракте по наименованию, количеству, комплектности и остаточного срока годности товара (п. 3.10 проекта контракта).

Представитель Заказчика на заседании Комиссии пояснил, что приемка и контроль товара осуществляется, в соответствии с пп. 3.9, 3.10 контракта, соответственно, в аптеке или аптечном пункте, как указано в п. 3.1 проекта контракта.

Поскольку механизм приемки товара определен в проекте контракта достаточно четко и понятно, Комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушений Закона о закупках. Иное не доказано.

3. В п. 2.1 Проекта контракта установлено, что качество товара должно соответствовать ГОСТ Р 52405-2005 и требованиям, установленными следующими нормативными документами: - Федеральным законом РФ от 12.06.2008н N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию".

Вместе с тем, Комиссия установила, что Федеральный закон РФ от 12.06.2008н N 88-ФЗ "Технический регламент на молоко и молочную продукцию" утратил силу с 1 января 2016 года, в связи с принятием Федерального закона от 02.05.2015 N 126-ФЗ

Следовательно, в действиях Заказчика имеется нарушение п.1 ч.1 ст.64 Закона о закупках.

В действиях должностного лица Заказчика, утвердившего аукционную документацию с нарушением требований Закона о контрактной системе имеются признаки правонарушения, ответственность за которые предусмотрена ч.4.2 ст.7.30 КоАП РФ.

4. По мнению подателя жалобы, требования п. 2 Технического задания ограничивают количество участников закупки.

Согласно ч.2 ст.33 Закона о закупках, документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно п.2 ч.1 ст.33 Закона о закупках, Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Комиссия отмечает, что в данных нормах императивно закреплено право Заказчика устанавливать в документации о закупке требования к поставляемому товару с учетом его потребностей, поскольку потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований.

Требования к закупаемому товару установлены Заказчиком в разделе 5 аукционной документации "Техническое задание".

В частности, в п. 2 Заказчиком установлены, в том числе, следующие требования к сухим молочным смесям, адаптированным для детей от 6 до 12 месяцев: Казеин 7,65-9,7 г/л (пп. 4), Мальтодекстрин 26-32 г/л (пп. 10), Таурин 41-60 мг/л (пп. 33), Энергетическая ценность 640-750 ккал/л (пп. 35).

Комиссия отмечает, что обращение на территории Российской Федерации сухих молочных смесей регламентируется Техническим регламентом Таможенного союза "О безопасности молока и молочной продукции" (ТР ТС 033/2013) от 09.10.2013 г.

По мнению подателя жалобы, Заказчиком не представлено обоснование установления в аукционной документации значений показателей товара (пп. 4, 10, 33, 35 Технического задания), отличных от значений, обозначенных в упомянутом выше Техническом регламенте, а также Заявитель полагает, что требованиям Технического задания по позиции N2 соответствует исключительно молочная смесь Nutrilak 2, в то время как, ООО "СХП "Аква-ФПК" готово поставить смесь Nutricia.

В свою очередь, Комиссия отмечает, что Закон о закупках не предъявляет конкретных требований к обоснованию использования нестандартных показателей товаров, вместе с тем, Комиссия отмечает, что имеющееся в Техническом задании аукционной документации обоснование соответствует требованиям Закона о закупках.

Кроме того, в соответствии с Законом о закупках Заказчик должен обосновать применение показателей, отличных от стандартных, тогда как, обоснование указания значения показателя, ненормируемого Техническим регламентом, не требуется.

Таким образом, Комиссия не усматривает в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупках.

Представитель Заказчика отметил, что требованиям, установленным в аукционной документации соответствуют смеси двух производителей, а именно: Nutrilak 2 (Нутрилак 2) и Friso 2 (Фрисолак 2).

Представитель Заявителя отрицает соответствие молочной смеси Фрисолак 2 требованиям аукционной документации, представив в подтверждение своей позиции информационное письмо ООО "ФРИСЛАНДКАМПИНА РУ" от 20.12.2016 г., в котором указано о начале продаж молочных смесей Фрисолак с обновленной рецептурой, отгрузки молочных смесей со старой рецептурой прекращены с 20.12.2017 г.

Заявитель полагает, что поскольку отгрузка молочных смесей со старой рецептурой будет прекращена с 20.12.2017 г., поставить товар в рамках данной закупки со старой рецептурой, соответствующей требованиям Технического задания, не представляется возможным.

Представитель Заказчика, в свою очередь, указал, что молочная смесь Фрисолак со старой рецептурой находится в общем доступе, отгрузки данной смеси прекратятся лишь 20.12.2017 г., представленное информационное письмо подателя жалобы не является подтверждением невозможности поставить спорный товар в рамках данной закупки.

Кроме того, представителем Заказчика Комиссии представлена молочная смесь Фрисолак, приобретенная в аптеке в период срока рассмотрения жалобы, на упаковке которой указан состав смеси, соответствующий обозначенным в Техническом задании требованиям.

Таким образом, Комиссия, выслушав представителей сторон и проанализировав представленные доказательства, пришла к выводу о соответствии требованиям п. 2 Технического задания молочных смесей двух производителей, а именно: Nutrilak 2 (Нутрилак 2) и Friso 2 (Фрисолак 2).

В соответствии с протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 20.12.2016 г., на участие в закупке поступило пять заявок, анализ которых показал, что к поставке предлагаются смеси как Nutrilak 2, так и Friso 2, к участию в закупке допущены все пять участников, что также свидетельствует о наличии конкуренции при осуществлении рассматриваемой закупки.

Комиссия отмечает, что отсутствие товара, которое соответствует требованиям аукционной документации, а также удовлетворяет потребность Заказчика, у данного конкретного субъекта предпринимательской деятельности не свидетельствует о том, что Заказчиком допущено ограничение количества возможных участников закупки, а также нарушены требования Закона о закупках.

Комиссия также отмечает, что податель жалобы не воспользовался предусмотренным Законом о закупках правом на подачу запроса о разъяснении положений.

Доказательств, подтверждающих намерение подателя жалобы принять участие в данной закупке, также не представлено.

Комиссия отмечает, что подача жалобы 14.12.2016 г. (в предпоследний день окончания срока подачи заявок), по мнению Комиссии, может свидетельствовать об отсутствии у подателя жалобы намерения принять участие в данной закупке, доказательства нарушения прав и законных интересов подателя жалобы в материалах дела отсутствуют.

Более того, Комиссией установлено, что согласно реестру контрактов, имеющемуся в Единой информационной системе в сфере закупок, податель жалобы не имеет ни одного заключенного контракта, в том числе, с аналогичным объектом закупки, что также, по мнению Комиссии, свидетельствует об отсутствии намерения участвовать в данной закупке.

Исходя из совокупности изложенного, принимая во внимание пояснения сторон, отсутствие признаков ограничения конкуренции при осуществлении закупки, Комиссия приходит к выводу, что Заказчиком соблюдены требования Закона о закупках, нарушения не могут быть установлены.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СХП "Аква-ФПК" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на поставку детского питания (молочные смеси) (изв. N 0356300006116000321) обоснованной в части третьего довода.

2. Признать в действиях Заказчика нарушения п. 1 ч. 1 ст. 64 Закона о закупках, выявленные в ходе рассмотрения жалобы.

3. В целях устранения выявленного нарушения выдать Заказчику предписание.

4. Материалы жалобы передать должностному лицу Пермского УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении должностных лиц Заказчика к административной ответственности за нарушение требований Закона о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.