Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 9 сентября 2015 г. (ключевые темы: участники закупок - ненадлежащее исполнение - просрочка исполнения - заявка на участие в аукционе - сетка)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 9 сентября 2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок:

Председатель Комиссии:	М.А. Благодарев
Члены Комиссии:	Т.С. Акопян Ю.В. Моргунова

по итогам рассмотрения жалобы ИП Алиева Р.Ф. (далее - Заявитель) на действия Заказчика - Управления Федеральной миграционной службы по Ростовской области при проведении электронного аукциона N 0158100008115000139 "Текущий ремонт фасада здания литер "А", здания литер "Б", "В" Специального учреждения временного содержания иностранных граждан УФМС России по Ростовской области" (далее - аукцион) по признакам нарушения Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в присутствии представителей Заказчика (Дьяконова ЮА),

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика.

Заявитель указывает, что при формировании и утверждении документации по указанному аукциону Заказчиком нарушены требования законодательства.

Заказчик представил письменные пояснения по доводам жалобы.

Заказчик указал, что требования Закона им соблюдены в полном объеме. Круг участников торгов не ограничен.

Комиссией Ростовского УФАС России при рассмотрении жалобы проведена в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона и п. 3. 31 Регламента, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, внеплановая проверка соблюдения законодательства Российской Федерации и иных нормативных правовых актов о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд при определении поставщика (подрядчика, исполнителя).

21.08.2015 г. на официальном сайте закупок Заказчиком опубликовано извещение о проведении аукциона.

Согласно извещению начальная (максимальная) цена контракта составляет 5 381 266.93 рублей.

1) Пунктом 25 информационной карты установлено следующее требование к участникам торгов:

"отсутствие в предусмотренном Законом о контрактной системе реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица.

- отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, предусмотренным Законом N 94-ФЗ (ч. 21 ст. 112 Закона контрактной системе)".

В извещении данное требование указано следующим образом:

"требование об отсутствии в предусмотренном Федеральным законом N 44-ФЗ реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица (в соответствии с частью 1.1 Статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ)".

Данное требование в извещении и документации установлено Заказчиком различным образом.

Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона.

2) Документацией об аукционе установлено требование к участникам закупки о необходимости указания в заявках на участие конкретных значений по показателям.

Пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона установлено, что документация об аукционе должна включать в себя требования к содержанию и составу заявок на участие в таком аукционе в соответствии с ч.ч. 3-6 ст.66 Закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Частью 3 статьи 66 Закона предусмотрены требования к содержанию первых частей заявок на участие в аукционе. Согласно п.3 ч.3 ст.66 Закона первая часть заявки на участие в аукционе, по итогам которого заключается контракт на выполнение работ с использованием товара, должна содержать, в том числе, конкретные показатели товара, соответствующие значениям установленным документацией о таком аукционе.

Обязанность по установлению в документацию об аукционе показателей, позволяющих определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги требованиям заказчика, а также значений таких показателей, предусмотрена ч.2 ст.33 Закона.

Из совокупного анализа приведенных норм следует, что формируя документацию об аукционе, заказчик определяет: перечень товаров, в отношении которых участнику закупки необходимо дать предложения; перечень показателей, в отношении которых участнику закупки необходимо указать конкретные значения.

Следовательно, определяя минимальные, максимальные значения показателей товаров, а также значения показателей товаров, которые не могут изменяться, заказчик тем самым определяет требования к содержанию первых частей заявок. При этом, Заказчик должен учитывать ранее обозначенный запрет на установление требований к содержанию заявок, ограничивающих круг участников, а также необходимость разработки инструкции, позволяющей заполнить первую часть заявки в соответствии с потребностями заказчика.

Соблюдение данных требований и запретов должно исключить возможность для субъективного восприятия требований Заказчика участниками закупки и членами аукционной комиссии.

Заказчику, на стадии подготовки документации, при установлении требований к показателям товара и возложении на участников закупки обязанности по указанию конкретных значений таких показателей, необходимо учитывать следующее: отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний.

В рамках технического задания по данной закупке участникам торгов необходимо дать предложения, в том числе, по следующим позициям:

предел прочности при растяжении, МПа, не менее 0,343;

коэффициент паропроницаемости: не более 0,62 мг/мчПа;

сжимаемость под удельной нагрузкой 2 кПа, - не менее 70 % и так далее.

Возможность указания диапазонных значений и (или) неконкретных значений документацией не предусмотрена.

Однако, конкретные значения по названным показателей возможно указать только по результатам испытания готовой продукции. Следовательно, исполнить требования Закона в части указания конкретных значений применительно к данным показателям способен только участник, имеющий данный товар в наличии.

Вместе с тем, Закон не возлагает на участников закупки обязанности по приобретению товара, используемого при выполнении работ, на стадии подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, данное требование необоснованно ограничивает участие в аукционе лиц, не имеющих в наличии товар, требования к которому установил заказчик, а планирующих закупить такой товар в случае заключения контракта на выполнение работ.

Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу, что установив требование к указанным показателям, возложив на участника обязанность представить в заявке конкретные значения таких показателей, Заказчик ограничил круг участников хозяйствующими субъектами, имеющими данный товар в наличии, чем нарушил п.2 ч.1 ст.64 Закона.

Кроме того, такие требования документации создают ситуацию, при которой приоритет имеет формальное заполнение заявки, ее соответствие документации, а не достоверность сведений и (или) информации, указанной в данных заявках.

Закон является универсальным, применимым для различного рода товаров, работ, услуг, ввиду чего применение той или иной нормы данного Закона должно осуществляться с учетом обычаев делового оборота, требований разумности, добросовестности, общих начал и смысла гражданского законодательства.

Согласно п. 3 ст. 1 ГК РФ при установлении, осуществлении и защите гражданских прав и при исполнении гражданских обязанностей участники гражданских правоотношений должны действовать добросовестно.

Согласно п. 4 ст. 1 ГК РФ никто не вправе извлекать преимущество из своего незаконного или недобросовестного поведения.

Участники закупки должны действовать добросовестно.

Установление однозначного, безальтернативного требования о необходимости указания в заявках на участие в аукционе конкретных показателей товаров, которые в силу своей физической природы (специфики), технических документов и иного, могут быть указаны в диапазоне, в частности, на стадии подачи заявок, противоречит основам гражданского законодательства.

Учитывая изложенное, довод Заявителя о невозможности указания конкретных показателей товара до проведения соответствующих испытаний обоснован.

3) С 13.08.2015 г. расширен перечень единых требований к участникам. С указанной даты участник не должен являться офшорной компанией (п. 10 ч. 1 ст. 31 Закона).

Извещение по закупке опубликовано на сайте закупок 21.08.2015 г.

Документация по закупке не содержит указанного требования к участникам торгов.

Извещение по аукциону не содержит требований к участникам закупки в соответствии с п.п. 3, 4, 5, 7, 9 , 10 ч. 1 ст. 31 Закона.

Учитывая изложенное, Заказчиком нарушена ч. 5 ст. 31 Закона, согласно которой информация об установленных требованиях в соответствии с частями 1, 1.1, 2 и 2.1 ст. 31 Закона указывается заказчиком в извещении об осуществлении закупки и документации о закупке.

4) В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе, условия контракта.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 7, 8 статьи 34 Закона установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Согласно проекту контракта:

"в случае ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств Подрядчик вправе взыскать с Заказчика штраф в размере_____ руб. что составляет 2 (два) процента цены Контракта;

за ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных Контрактом, Подрядчик выплачивает Заказчику штраф в размере _____ руб. что составляет 5 (пяти) процентов цены Контракта".

Заказчиком размер штрафа для обеих сторон установлен конкретно, тогда как цена, заявленная на аукционе, на дату утверждения и размещения документации не известна (предложенная цена может составлять менее 3 млн.рублей).

Заказчикам не соблюдены требования ч.ч. 5, 8 ст. 34 Закона.

Учитывая изложенное, Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона в части установления условий контракта, противоречащих нормам действующего законодательства.

5) Техническим задание установлена поставка следующего товара:

"Сетка должна быть сплетена специальным способом плетения, который предохраняет сетку от произвольного распускания. Сетка должна разрезаться под любой размер без дополнительной окантовки среза. Не должна препятствовать прохождению света и воздуха, создавая естественные условия работы. Плотность нижний предел не менее 35 г/м2 - верхний предел не более60г/м2. Материал: ленточный высокопрочный полиэтилен или высокопрочная монофиламентная нить".

Однако согласно локальному сметному расчету для фасадной сетки установлена иная плотность: "35-40 г\м2.

Заказчиком в данной части установлены противоречивые требования к поставляемому товару. Данное обстоятельство не позволяет однозначным образом установить потребность Заказчика. Подобное формирование требований допускает вариативный подход к подготовке заявок на участие и такой же их оценке.

В соответствие с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе должна содержать в том числе наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно положениям части 2 статьи 33 Закона документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям (максимальные и (или) минимальные значения), а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Учитывая приведенные нормы права и фактические обстоятельства дела, описание объекта закупки не имеет объективного характера, ввиду чего Заказчиком нарушена ч. 1 ст. 64 Закона.

Довод Заявителя в данной части обоснован.

6) В остальной части доводы Заявителя сводятся к набору риторических вопросов, которые не подкреплены нормами права и соответствующими доказательствами по делу.

Подобную информацию нельзя считать "доводами жалобы" в том смысле, в котором этого требует Закон (ст.105 Закона в частности).

В этой связи, на основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ИП Алиева Р.Ф. частично обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч. 5 ст. 31, ч. 1 ст. 64 Закона.

3. Выдать Заказчику, комиссии Заказчика предписание:

отменить протоколы, сформированные в ходе проведения закупки (при их наличии);

внести изменения в документацию и извещение путем выполнения требований ст. ст. 31, 34, 64 Закона и руководствуясь настоящим решением;

продлить срок подачи заявок в соответствии со ст. 65 Закона;

совершить дальнейшие действия, установленные Законом.

4. Электронной торговой площадке обеспечить Заказчику, комиссии Заказчика возможность исполнения выданного предписания.

Председатель Комиссии Ростовского УФАС

России по контролю в сфере закупок М.А. Благодарев

Члены Комиссии Ростовского УФАС

России по контролю в сфере закупок Т.С. Акопян

Ю.В. Моргунова

В силу ч. 9 ст. 106 Закона решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Исп. Моргунова Ю.В.; тел.: (863) 240-86-88