Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 12 октября 2015 г. N 466/15 (ключевые темы: аукционная комиссия - участники закупок - товарный знак - аукцион - просрочка исполнения)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области от 12 октября 2015 г. N 466/15

Комиссия по контролю в сфере закупок управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области (далее - Комиссия) в составе:

председателя Комиссии: Тихенького О.Л. - руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области;

членов Комиссии:

Пахомовой Ю.А. -начальника отдела закупок и антимонопольного контроля органов власти;

Щур О.О. - заместителя начальника отдела закупок и антимонопольного контроля органов власти,

при участии представителей:

заявителя - не явился, извещен,

заказчика - Марковчиной Т.А., доверенность от 09 октября 2015 года,

рассмотрев дело N 466/15 о нарушении заказчиком - Агентством по информационным технологиям и связи Сахалинской области (далее - заказчик) положений Федерального закона от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) при проведении электронного аукциона по предмету:"Продление корпоративной лицензии антивирусного программного обеспечения TrendMicroOfficeScan" (извещение N0161200003015000014),

УСТАНОВИЛА:

06 октября 2015 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Сахалинской области поступила жалоба общества с ограниченной ответственностью "Развитие" (далее - Заявитель, Общество), в которой обжалуютсядействия заказчика, который при описании объекта закупки допустил ограничение количества участников электронного аукциона и конкуренцию. Аукционная комиссия, принимая решение о допуске участника закупки к участию в аукционе, приняла предложение участника ООО "Развитие" на оказание услуг с использованием антивирусного программного обеспеченияDr.WebEnterpriseSecuritySuite. Общество признано комиссией победителем электронного аукциона. Однако по мнению общества заказчик отказывается от внесения изменений в проект контракта тех положений, которые предложил участник в своей заявке.

На заседание Комиссии представитель Общества не явился, извещен надлежащим образом.

Представитель заказчика считает жалобу не обоснованной, поскольку в силу положений ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе участник аукциона не допускается к участию в нем в случае непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации либо несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе. По мнению представителя заказчика, участник предоставил свое согласие на поставку указанного участником закупки объекта и сведения о поставляемом товаре, что в полном объеме не соответствует объекту закупки заказчика. Полагает, что документом, приложенным к заявке, участник пытался ввести в заблуждение заказчика с целью сорвать аукцион в электронной форме.

Относительно доводов общества о том, что заказчик отказывается от внесения соответствующих изменений в проект контракта, представитель заказчика пояснил, что в установленный Законом о контрактной системе срок проект контракта размещен в единой информационной системе, на все протоколы разногласий общества заказчиком в отдельном документе указаны причины отказа учесть полностью или частично замечания победителя аукциона.

Что касается объекта закупки, то представитель заказчика пояснил, что при описании объекта закупки руководствовался положениями ст. 33 Закона о контрактной системе, в силу которой документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. Таким образом, заказчик считает, что потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Кроме того, объектом закупки является продление корпоративной лицензии антивирусного обеспечения "TrendMicroOfficeScan", а не поставка.

Рассмотрев представленные материалы, осуществив в соответствии с ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе внеплановую проверку закупки, Комиссия пришла к следующим выводам.

07 сентября 2015 года на официальном сайте http://zakupki.gov.ru опубликовано извещение о проведении электронного аукциона "Продление корпоративной лицензии антивирусного программного обеспечения TrendMicroOfficeScan" (извещение N0161200003015000014http://www.zakupki.gov.ru/epz/order/notice/ea44/view/ common-info.html?regNumber=0161300006315000240).

Начальная (максимальна) цена контракта - 635 166 руб. 00 коп.

Протоколом рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 21 сентября 2015 года победителем аукциона признано ООО "Развитие" (заявка N 1).

В силу положений ч. 1 ст. 67 Закона о контрактной системе аукционная комиссия проверяет первые части заявок на участие в электронном аукционе, содержащие информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, на соответствие требованиям, установленным документацией о таком аукционе в отношении закупаемых товаров, работ, услуг.

Ч. 3 вышеназванной статьи Закона о контрактной системе предусматривает, что по результатам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, содержащих информацию, предусмотренную частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, аукционная комиссия принимает решение о допуске участника закупки, подавшего заявку на участие в таком аукционе, к участию в нем и признании этого участника закупки участником такого аукциона или оботказе в допуске к участию в таком аукционе в порядке и по основаниям, которые предусмотрены частью 4 настоящей статьи.

Участник электронного аукциона не допускается к участию в нем в случае:

1) непредоставления информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, или предоставления недостоверной информации;

2) несоответствия информации, предусмотренной частью 3 статьи 66 настоящего Федерального закона, требованиям документации о таком аукционе.

Проанализировав заявку победителя, комиссия Сахалинского УФАС России пришла к выводу, что заявка не соответствовала требованиям документации, следовательно, должна быть отклонена аукционной комиссией. Вместе с тем, аукционной комиссией заказчика допущено нарушение ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, выразившееся в допуске к участию и последующем признании победителем общества, заявка которого не соответствовала требованиям документации, а именно, в составе заявки общество представило согласие и документ (заявку на участие в электронном аукционе), в котором указало сведения о поставляемом товаре - программное обеспечение Dr.WebEnterpriseSecuritySuite (защита рабочих станций и файловых серверов) в количестве 1775 шт.

Вместе с тем, как следует из документации обэлектроном аукционе предметом закупки является продление корпоративной лицензии антивирусного программного обеспечения TrendMicroOfficeScan.

В силу положений статьи 65 Закона N 44-ФЗ изменение объекта закупки не допускается.

Таким образом, аукционной комиссией ООО "Развитие" неправомерно допущено к участию в аукционе, поскольку его заявка содержала противоречивые сведения.

При таких обстоятельствах, в действиях аукционной комиссии выявлены нарушения ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе, что содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного ч. 2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Также в ходе проведения внеплановой проверки, Комиссией Сахалинского УФАС России в действиях заказчика установлены нарушения п. 10 ч. 1 ст. 31, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч.ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контактной системекоторые выразились в следующем.

1. С согласно п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Таким образом, п. 1 ч. 1 ст. 33 Закона о контактной системе содержит исключения, при наличии которых заказчик может не указывать при описании объекта закупки после товарного знака слово "или эквивалент". К таким случаям относится: 1) несовместимость товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, 2) закупка запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Заказчиком не представлены документальные доказательства, подтверждающие невозможность предоставления эквивалента, что в свою очередь влечет нарушение принципа конкурентности.

2. Согласно п. 4 ст. 3 Закона о контрактной системе (в ред. Закона N 227-ФЗ) участник закупки - любое юридическое лицо независимо от его организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала, за исключением юридического лица, местом регистрации которого является государство или территория, включенные в утверждаемый в соответствии с пп. 1 п. 3 ст. 284 Налогового кодекса РФ перечень государств и территорий, предоставляющих льготный налоговый режим налогообложения и (или) не предусматривающих раскрытия и предоставления информации при проведении финансовых операций (офшорные зоны) в отношении юридических лиц (далее - офшорная организация) или любое физическое лицо, в том числе зарегистрированное в качестве индивидуального предпринимателя.

Часть 1 ст. 31 Закона о контрактной системе устанавливает единые требования к участникам закупки. С 13 августа 2015 года данная статья дополнена п. 10, согласно которому при осуществлении закупки заказчик устанавливает требование к участникам закупки о том, что участник закупки не является офшорной компанией.

В нарушение данной нормы в документации отсутствует указанное требование к участникам закупки.

3. Заказчиком не включен в проект контракта размер штрафа в фиксированной сумме, что является нарушением ч.ч. 5-8 ст. 34 Закона о контрактной системе.

Часть 4 ст. 64 Закона о контрактной системе устанавливает, что к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с Законом о контрактной системе извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В соответствии с ч. 4 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

При этом частями 5, 6,7, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик обязан установить в контракте размер пени в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, размер пени, определенный в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, в случае просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств по контракту, а также размер штрафа в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, за ненадлежащее исполнение сторонами своих обязательств по контракту.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчик ом, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).

Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), а также условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.

На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:

- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;

- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;

- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;

- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил.

При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Кроме того, следует учесть, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки (Письмо ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14).

В разделе 6 проекта контракта "Ответственность сторон" не установлены требования в соответствии с требованиямич.ч. 5-8 ст.34 Закона о контактной системе.

При таких обстоятельствах, Комиссия пришла к выводу, что заказчик, указав в проекте контракта ссылку на Постановление Правительства Российской Федерации N 1063 как правовой акт, определяющий размер штрафных санкций, без указания порядка его определения, не исполнил обязанность, предусмотренную пунктами 4, 5, 6 Правил, о включении в контракт условия об ответственности сторон, что является нарушением частей 5, 6,7, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе и противоречит статье 422 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного Комиссия, руководствуясь ч. 15 ст. 99, ч. 8 ст. 106 Закона о контрактной системе,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Развитие" на действия Агентства по информационным технологиям и связи Сахалинской области при проведении электронного аукциона по предмету: "Продление корпоративной лицензии антивирусного программного обеспечения TrendMicroOfficeScan" (извещение N0161200003015000014) - необоснованной.

2. Признать в действиях аукционной комиссии нарушение ч. 4 ст. 67 Закона о контрактной системе.

3. Признать заказчика нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 31, п. 1 ч. 1 ст. 33, ч.ч. 5, 7, 8 ст. 34 Закона о контактной системе.

4. Выдать заказчику обязательное для исполнения предписание.

5. Передать материалы должностному лицу Сахалинского УФАС России для возбуждения производства об административном правонарушении в отношении членов аукционной комиссии, признавшей заявку общества соответствующей требованиям документации, и в отношении лица, допустившего утверждение документации с нарушением требований Закона о контрактной системе.

Настоящее решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия в Арбитражный суд Сахалинской области.

Председатель Комиссии О.Л. Тихенький

Члены Комиссии Ю.А. Пахомова

О.О. Щур