Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 5 августа 2015 г. N 1417/03 (ключевые темы: участники закупок - заявка на участие в аукционе - техническое задание - ГОСТ - документация об аукционе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 5 августа 2015 г. N 1417/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, Комиссия) по контролю соблюдения законодательства в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: А.С. Филатова

В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N 1417/03 по жалобе Заявителя о нарушении Заказчиком при проведении электронного аукциона N 0158300015915000006 "Электронный аукцион, проводимый с целью определения поставщика (подрядчика, исполнителя) для заключения муниципального контракта на выполнение работ по объекту: "Строительство автомобильной дороги по ул. Лиманная в х. Украинский Егорлыкского района Ростовской области" (далее - аукцион) Федерального Закона от 05.04.2013г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в присутствии представителя Заказчика (Козырь М.И.), представителя Привлеченного лица (Новиковой М.А.), в отсутствие представителя Заявителя,

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя, в которой обжаловались положения документации об аукционе.

Заказчик в возражениях на жалобу отрицал нарушения Закона при проведении аукциона, просил признать жалобу необоснованной.

Представитель Привлеченного лица поддержала позицию Заказчика, просила признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона, п.3.31 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 года N727/14 (далее - Регламент) по данной жалобе проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0158300015915000006 от 17.07.2015 года:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 38 474 628,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 03.08.2015 года в 10 часов 00 минут.

Доводом жалобы Заявителя является размещение Заказчиком документации об аукционе с нарушением положений ст.33 Закона. По мнению Заявителя, описание объекта закупки не носит объективный характер, поскольку Заказчик фактически описывает материалы, используемые при изготовлении товара, требуемого к поставке, что нельзя отнести ни к функциональным, ни к техническим, ни к качественным, ни к эксплуатационным характеристикам объекта закупки.

В соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона документация об аукционе должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условий контракта в соответствии со ст.33 настоящего закона. Частью 1 ст.33 Закона предусмотрено, что в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки. Применительно к работам по ремонту автодороги, указанные сведения содержатся в проектной документации.

Согласно п.1 ч.1 ст.33 Закона не допускается включение в документацию о закупке требований к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки.

Также, п.1 ч.1 ст.33 Закона о контрактной системе установлено, при описании объекта закупки заказчик должен руководствоваться, в том числе, следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер;

- при составлении описания объекта закупки, если это возможно, должны использоваться стандартные показатели, требования, касающиеся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленные в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством о техническом регулировании.

Данные правила предполагают описание объекта закупки путем указания тех требований к товарам, которые изложены в стандартах на данный товар. Кроме того, такие требования должны носить объективный характер. Одновременно установлен запрет требования информации, обязанность представления которой ведет к ограничению количества участников.

В соответствии с ч.2 ст.33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно п.3 ч.3 ст.66 Закона при заключении контракта на выполнение работы, для выполнения которой используется товар, заявка на участие в аукционе, помимо прочего, должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

Из совокупного анализа приведенных норм следует, что устанавливая в документации о закупке требования к товарам, используемым при выполнении работ (минимальные значения, максимальные значения, значения, которые не могут изменяться, подлежащие конкретизации), заказчик, тем самым, определяет перечень сведений о товаре, которые должны быть указаны в составе заявке на участие в аукционе, иными словами - содержание заявки.

Часть 6 статьи 66 Закона устанавливает запрет на требования от участников закупки документов и сведений, непредусмотренных ч.ч. 3,5 ст.66 Закона о контрактной системе.

Пункт 2 части 1 статьи 64 Закона также предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Данные требования направлены на достижение целей законодательства о контрактной системе, а именно: повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).

Следовательно, требования документации об аукционе к товарам, используемым при выполнении работ, с учетом целей и принципов контрактной системы, должны носить объективный характер, быть направленными на обеспечение обоснованной потребности заказчика, не выходить за рамки стандартных требований для таких товаров, не допускать ограничения круга участников закупки, в том числе по причине невозможности подтверждения их соответствия требованиям документации об аукционе и действующим государственным стандартам.

Применительно к товарам, используемым при выполнении работ, соблюдением правил описания объекта закупки является установление требований к товарам в соответствии с государственными стандартами, распространяющимися на данные товары.

Вместе с тем, устанавливая требования к материалам из которых изготавливается товар, используемый при выполнении работ, заказчик нарушает правила описания объекта закупки, запрашивает сведения, непредусмотренные ст.66 Закона о контрактной системе, создает преимущества производителям таких товаров.

Требования к товарам, подлежащие конкретизации участниками, содержатся в разработанном, по собственной инициативе заказчиком Разделом III "Техническая часть" документации об аукционе (далее - Техническое задание).

Содержание требований к товарам, перечисленных в Техническом задании, позволяет сделать вывод о нарушении заказчиком правил описания объекта закупки, в части их соответствия стандартам, объективного характера, исключения ограничения количества участников закупки.

Так, например, Техническое задание содержит требования к "асфальтобетонной смеси": марка II, тип Б, плотная, мелкозернистая, горячая. Указанные требования действительно предусмотрены распространяющимся на данный товар (асфальтобетонная смесь) "ГОСТ 9128-2013. Межгосударственный стандарт. Смеси асфальтобетонные, полимерасфальтобетонные, асфальтобетон, полимерасфальтобетон для автомобильных дорог и аэродромов. Технические условия" (введен в действие Приказом Росстандарта от 17.12.2013 N 2309-ст).

Вместе с тем, одновременно с требованиями к асфальтобетонной смеси заказчик предъявляет требования к материалам, которые используются при ее изготовлении, а именно: минеральным материалам (щебень, гравий, песок, минеральный порошок), а также битуму.

Указанные требования сопровождены подробными характеристиками каждого из материалов, используемых при изготовлении поставляемого товара. Например, при описании товара "асфальтобетонная смесь" Заказчик установил в Техническом задании требование об указании следующих показателей битума, являющегося сырьем для данного товара: "температура вспышки не ниже 230 С. Индекс пенетрации от -1,0".

При этом ГОСТ 9128-2013 не предъявляет подобных, указанных в документации, требований к данным материалам. Таким образом, такие характеристики используемых материалов, не характеризуют асфальтобетонную смесь, подлежащую использованию при выполнении работ. Следовательно, требование таких сведений не предусмотрено ст.66 Закона.

Кроме того, такие требования, ограничивают круг участников закупки в связи со следующим:

Закон, в части требований, предъявляемых при проведении электронных аукционов, не возлагает на их участников обязанность являться производителями тех материалов, которые используются при выполнении работ. Следовательно, участник закупки вправе приобрести такие товары у хозяйствующих субъектов, которые в свою очередь могут являться как их производителями, так и перепродавцами.

Согласно п.2 ст.456 Гражданского кодекса Российской Федерации, если иное не предусмотрено договором купли-продажи, продавец обязан одновременно с передачей вещи передать покупателю ее принадлежности, а также относящиеся к ней документы (технический паспорт, сертификат качества, инструкцию по эксплуатации и т.п.), предусмотренные законом, иными правовыми актами или договором.

Согласно п.6.9 ГОСТ 9128-2013 на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение данного стандарта и результаты испытаний, в том числе: наименование изготовителя; номер и дату выдачи документа; наименование и адрес потребителя; вид, тип и марку смеси; массу смеси; срок хранения холодной смеси; водостойкость для горячих смесей; слеживаемость для холодных смесей; водонасыщение; водостойкость при длительном водонасыщении для горячих смесей; пределы прочности при сжатии: при 20 °C до прогрева и после прогрева - для холодных смесей, при 50 °C и 0 °C - для горячих смесей; остаточную пористость и пористость минеральной части; сдвигоустойчивость по коэффициенту внутреннего трения и сцеплению при сдвиге; трещиностойкость по пределу прочности на растяжение при расколе при температуре 0 °C и скорости деформирования 50 мм/мин; удельную эффективную активность естественных радионуклидов.

При отгрузке смеси потребителю каждый автомобиль сопровождают транспортной документацией, в которой указывают: наименование предприятия-изготовителя; адрес и наименование потребителя; дату и время изготовления; температуру отгружаемой смеси; тип и количество смеси.

Таким образом, приведенные положения позволяют сделать вывод, о том, что сопроводительные документы на такой товар как "асфальтобетонная смесь" не содержат информацию о характеристиках материалов, использованных при его изготовлении.

Лицо, не являющееся изготовителем указанных товаров, ограничено в возможности получить данные сведения и как следствие сообщить их в своей заявке.

При этом неуказание в заявке каких-либо сведений о товаре, в отношении, которых заказчиком установлены требуемые к заполнению значения, влечет безусловное отклонение такой заявки аукционной комиссией, что лишает участника закупки возможности принять участие в таком аукционе. Также требование об указании сведений о материалах, используемых при изготовлении товара, вынуждает участника заранее, на стадии подачи заявки, определить вещества, которые будут использованы производителем необходимого товара. Закон не возлагает на участников закупки обязанность приобретать товары, необходимые при выполнении работ, до подачи заявки на участие в аукционе. Подавая заявку на участие в аукционе, потенциальный участник вынужден сформировать свое предложение таким образом, чтобы оно отвечало всем требованиям и условия документации об аукционе. Таким образом, предлагая характеристики, определяемые в процессе производства, участник берет на себя риск несоблюдения данных характеристик производителем, использующим материалы с иными характеристиками, но также производящего конечный продукт в соответствии с соответствующими стандартами.

В ходе заседания комиссии Ростовского УФАС России, в обоснование правомерности изложенного подхода к описанию объекта закупки представитель Заказчика сослался на отсутствие прямого запрета совершения подобных действий.

Данный довод отклонен Комиссией Ростовского УФАС России, как на основании вышеизложенного, так и по следующей причине.

Действительно, Заказчику предоставлено право самостоятельно формировать свою потребность относительно объекта закупки. Вместе с тем, реализация данного права не должна противоречить целям и принципам законодательства о контрактной системе, противоречить положениям отдельных норм Закона о контрактной системе, а именно: ч.2 ст.8 Закона, запрещающей совершение заказчиками действий, которые приводят к ограничению конкуренции, в частности, к необоснованному ограничению количества участников закупки, ч.1 ст.64 Закона, устанавливающей допустимость требований к содержанию заявок, и необходимость соблюдения правил описания объекта закупки.

Необоснованность данных требований, кроме пояснений заказчика, подтверждается содержанием стандартов, распространяющихся на товары, подлежащие использованию. Также из содержания документации следует, что заказчик допускает использование любых материалов при изготовлении указанных товаров, при этом возлагая на участника лишь обязанность, изложить характеристики таких материалов. То есть для заказчика не имеют значения характеристики материалов, использованных при изготовлении товара.

В силу требованием ч.2 ст.70 Закона, предусматривающей, что информация о товаре, указанная в заявке участника включается в проект контракта при его заключении, характеристики товаров, указанные в заявке участника аукциона, включаются в состав рабочей документации. Следовательно, для использования какого-либо товара при выполнении работ подрядчик обязан подтвердить документально его соответствие сведениям ранее указанным в заявке на участие в аукционе. Учитывая, что часть сведений, подлежащих указанию в заявке, касающаяся материалов, из которых изготавливается товар, не указывается в документах о качестве товар, данное требование приведет к отказу лиц, добросовестно планирующих исполнять условия контракта, к отказу от намерений участвовать в аукционе на право заключения такого контракта. Кроме того, такое требование предоставляет заказчику неограниченные возможности отказа в принятии работ с использованием товаров, в отношении которых не подтверждено соответствие материалов, используемых при их изготовлении, сведениям заявки на участие в аукционе.

Исходя из изложенного, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу, что действия заказчика, связанные с установлением требований к материалам, используемым в процессе изготовления товара, подлежащего применению при выполнении работ, имеющих своим последствием определение требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников, в части необходимости описания характеристик таких материалов, которые ограничивают круг участников, нарушают ч.1 ст.64 Закона.

Аналогичная правовая позиция изложена в Решении ФАС России от 04.02.2015 года по делу N К-94/15, Решении Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2015 года по делу N А40-170688/2014, Решении Арбитражного суда города Москвы от 19.02.2015 года по делу N А40-170682/2014, Решении Арбитражного суда города Москвы от 22.01.2015 года по делу N А40-170685/2014.

Внеплановой проверкой установлено, что в Техническом задании Заказчик установил наименование требуемого товара "асфальтобетонная смесь", тогда как в описании указал характеристики товара "асфальтобетон".

ГОСТ 9128-2013 устанавливает требования к изготовлению асфальтобетонных смесей и асфальтобетона, полимерасфальтобетонных смесей с применением полимерно-битумных вяжущих на основе блоксополимеров типа СБС и полимерасфальтобетона из этих смесей.

В настоящем стандарте применены, в том числе, следующие термины с соответствующими определениями:

асфальтобетонная смесь: Рационально подобранная смесь минеральных материалов [щебня (гравия) и песка с минеральным порошком или без него] с битумом, взятых в определенных соотношениях и перемешанных в нагретом состоянии;

асфальтобетон: Уплотненная асфальтобетонная смесь.

Согласно п. 4.1.3 ГОСТа смеси и асфальтобетоны в зависимости от наибольшего размера минеральных зерен подразделяют на виды.

Согласно п. 4.1.4 ГОСТа асфальтобетоны в зависимости от величины остаточной пористости также подразделяют на виды.

Согласно п.6.8 ГОСТ при периодическом контроле качества смесей определяют, в том числе, остаточную пористость.

Согласно п.8.9 ГОСТ на каждую партию отгруженной смеси потребителю выдают документ о качестве, в котором указывают обозначение настоящего стандарта и результаты испытаний, в том числе: остаточную пористость и пористость минеральной части.

Как видно ГОСТ разделяет понятия "асфальтобетонная смесь" и "асфальтобетон". Согласно данному ГОСТ остаточную пористость определяют для асфальтобетона.

Согласно Техническому заданию участникам торгов необходимо дать предложения, в том числе, в отношении показателя "остаточная пористость смеси".

Учитывая положения названного ГОСТ, Заказчиком в документации установлен нестандартный показатель (использована нестандартная терминология).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе должна содержать, в том числе, наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона

Согласно пункту 2 части 1 статьи 33 Закона Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться правилами, в том числе использование, если это возможно, при составлении описания объекта закупки стандартных показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки, установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями, предусмотренными законодательством Российской Федерации о техническом регулировании. Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие стандартные показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, обозначений и терминологии.

Обоснование использования в документации нестандартной терминологии отсутствует. Таким образом, Заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.64 Закона.

3. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.С. Филатова

В.В. Моргунов