Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 14 мая 2015 г. N 478 (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - открытый конкурс - антимонопольный орган - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 14 мая 2015 г. N 478

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере размещения закупок в составе: председателя комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - Я.Ю. Бычковой, начальника отдела, Е.С. Зыряновой, государственного инспектора, рассмотрев жалобу ООО "СМК" на действия заказчика при проведении открытого конкурса "На выполнение работ по капитальному ремонту объектов теплоснабжения в г. Красноярске" (далее - открытый конкурс), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России поступила жалоба ООО "СМК" на действия заказчика (далее - жалоба).

Жалоба подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 6 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), соответствует требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона. В связи с этим жалоба была принята Красноярским УФАС России к рассмотрению.

Красноярским УФАС России в адрес заказчика, подателя жалобы было направлено уведомление о содержании жалобы и сообщение о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику было предложено представить в адрес Красноярского УФАС России пояснения и копии материалов, необходимые для рассмотрения жалобы.

Существо жалобы: нарушение порядка заключения контракта.

На рассмотрении жалобы присутствовали:

- представитель заказчика: Синотов Евгений Александрович (доверенность N 4 от 03.10.2014)

- представитель подателя жалобы: Турусина Светлана Васильевна (доверенность б/н от 17.02.2015).

Из содержания жалобы, а также дополнений к жалобе следует, что ООО "СМК" было признано победителем открытого конкурса. В качестве обеспечения обязательств по контракту ООО "СМК" предоставило заказчику банковскую гарантию ПАО "НОТА-БАНК" от 17.04.2015 N Р-15/155-БГ-195.

27.04.2015 в адрес ООО "СМК" от заказчика поступило письмо от 24.04.2015, содержащее замечания к банковской гарантии. ООО "СМК" не согласно с указанными замечаниями и считает их необоснованными.

В адрес Красноярского УФАС России поступили письменные пояснения от заказчика, из которых следует, что заказчик не согласен с доводами подателя жалобы и считает жалобу необоснованной, поскольку участником закупки не было представлено обеспечение исполнения контракта, а именно: представленная банковская гарантия от 17.04.2015 N Р-15/155-БГ-195 не соответствует требованиям законодательства, а представленная повторно банковская гарантия не содержится в реестре банковских гарантий. На основании указанного заказчик признал ООО "СМК" уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта.

Рассмотрев жалобу, документы и сведения, проведя внеплановую проверку, Комиссия Красноярского УФАС России установила следующее.

Уполномоченным органом - Департаментом муниципального заказа администрации г. Красноярска и заказчиком - Департаментом городского хозяйства администрации города Красноярска были совершены действия по осуществлению закупки путем проведения открытого конкурса.

Предметом контракта, на право заключение которого проводится закупка, является выполнение работ по капитальному ремонту объектов теплоснабжения в г. Красноярске.

По результатам проведения открытого конкурса победителем было признано ООО "СМК".

В соответствии с частью 2 статьи 54 Закона о контрактной системе контракт заключается не ранее чем через десять дней и не позднее чем через двадцать дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола. При этом контракт заключается только после предоставления участником конкурса обеспечения исполнения контракта в соответствии с требованиями указанного закона.

Протокол рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе был опубликован 31.03.2015.

В период с 10.04.2015 по 22.04.2015 в связи с рассмотрением жалобы на действия конкурсной комиссии и проведения внеплановой проверки срок для заключения контракта был приостановлен.

Таким образом, последним днем для заключения контракта по итогам проведения открытого конкурса является 02.05.2015.

В адрес заказчика от ООО "СМК" был представлен подписанный проект контракта и банковская гарантия N Р-15/155-БГ-195 от 17.04.2015, опубликованная в реестре банковских гарантий (реестровый N 06N32466092184150008).

Заказчик по результатам рассмотрения указанной банковской гарантии направил в адрес ООО "СМК" письмо о замечаниях к банковской гарантии (исх. N 05/2036 от 24.04.2015).

Из указанного письма следует, что заказчик предложил ООО "СМК" в трехдневный срок с момента получения указанного письма устранить следующие нарушения:

- согласно подпункту 6 пункта 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Представленная ООО "СМК" банковская гарантия не содержит такого условия.

- перечнем документов, представляемых заказчиком, одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденным Постановлением Правительства от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление о банковских гарантиях), не предусмотрено предоставление копии Гарантии. Однако в представленной банковской гарантии ее предоставление предусмотрено.

- Постановлением о банковских гарантиях предусмотрено обязательное закрепление в банковской гарантии права заказчика по передаче права требования по банковской гарантии при перемене заказчика в случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации, с предварительным извещением об этом гаранта. В представленной банковской гарантии предусмотрено условие о невозможности передачи права требования третьему лицу.

- в представленной банковской гарантии отсутствует предусмотренное утвержденным Постановлением о банковских гарантиях условие о том, что расходы, возникающие в связи с перечислением денежных средств гарантом по банковской гарантии, несет гарант.

- в представленной гарантии предусмотрена обязанность гаранта уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная с 6 рабочего дня с даты получения гарантом требования бенефициара. Однако, формой требования об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии, утвержденной Постановлением о банковских гарантиях предусмотрено, что в случае неисполнения требования в указанный срок гарант обязан уплатить неустойку бенефициару в размере 0,1 процента указанной в настоящем требовании суммы, подлежащей уплате за каждый календарный день просрочки, начиная с календарного дня, следующего за днем истечения установленного банковской гарантией срока оплаты требования, по день фактического поступления денежных средств на счет бенефициара в оплату требования по банковской гарантии.

Кроме того, заказчиком 07.05.2015 был составлен протокол о признании ООО "СМК" уклонившимся от заключения контракта в связи с непредоставлением обеспечения исполнения контракта.

На основании системного анализа норм законодательства о контрактной системе, содержания банковской гарантии N Р-15/155-БГ-195 от 17.04.2015, представленной ООО "СМК" в адрес заказчика, вышеуказанного письма заказчика о замечаниях к банковской гарантии, документации об открытом конкурсе Комиссия Красноярского УФАС России пришла к выводу о неправомерном признании заказчиком ООО "СМК" уклонившимся от заключения контракта, а также об уклонении заказчика от заключения контракта по результатам проведения открытого конкурса в связи со следующим.

В соответствии с частью 3 статьи 54 Закона о контрактной системе в течение десяти дней с даты размещения в единой информационной системе протокола рассмотрения и оценки заявок на участие в конкурсе или при проведении закрытого конкурса с даты подписания такого протокола победитель конкурса обязан подписать контракт и представить все экземпляры контракта заказчику. При этом победитель конкурса одновременно с контрактом обязан представить заказчику документы, подтверждающие предоставление обеспечения исполнения контракта в размере, который предусмотрен конкурсной документацией или частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона. В случае, если победителем конкурса не исполнены требования настоящей части, такой победитель признается уклонившимся от заключения контракта.

Согласно пункту 11 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать размер и условия обеспечения исполнения контракта.

Требования к банковской гарантии установлены статьей 45 Закона о контрактной системе.

Из указанной нормы следует, что банковская гарантия должна отвечать требованиям, установленным частью 2 и частью 3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

При этом в соответствии с частью 8.2 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что дополнительные требования к банковской гарантии, используемой для целей Закона о контрактной системе, устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Такие требования установлены Постановлением Правительства РФ от 08.11.2013 N 1005 "О банковских гарантиях, используемых для целей Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

Из документации об открытом конкурсе (пункт 25) следует, что заказчиком установлены следующие требования к банковской гарантии, представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта:

"Обеспечение контракта установлено в размере 30 (тридцати) процентов от начальной (максимальной) цены контракта, что составляет 21 159 625,82 рублей ( двадцать один миллион сто пятьдесят девять тысяч шестьсот двадцать пять рублей 82 копейки).

Исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", или внесением денежных средств на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц".

При этом заказчиком не установлено требования о соответствии банковской гарантии, предоставляемой участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта, требованиям вышеуказанного Постановления о банковских гарантиях.

В соответствии с пунктом 6 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

Законом о контрактной системе не установлено конкретных требований к содержанию отлагательного условия в банковской гарантии. Однако такое отлагательное условие должно отвечать требования Закона о контрактной системе о заключении договора предоставления банковской гарантии в будущем в случае признания участника, предоставившего банковскую гарантию, победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и выбора им банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, указанное отлагательное условие - это обязательство банка о предоставлении банковской гарантии на обеспечение исполнения контракта участнику закупки в случае, если тот будет признан победителем закупки и выберет способом обеспечения исполнения контракта предоставление банковской гарантии.

Следовательно, указанное отлагательное условие должно содержаться только в банковских гарантиях, выданных в качестве обеспечения заявки на участие в закупке, поскольку на этапе заключения контракта включение такого условия в банковскую гарантию, выданную в целях обеспечения исполнения контракта, является безосновательным, поскольку участник закупки, получающий такую банковскую гарантию, уже признан победителем и уже выбрал способ обеспечения исполнения контракта, то есть отлагательное условие уже наличествует.

Согласно пункту 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки.

В соответствии с частью 2 статьи 375 Гражданского кодекса Российской Федерации гарант должен рассмотреть требование бенефициара с приложенными к нему документами в разумный срок и проявить разумную заботливость, чтобы установить, соответствуют ли это требование и приложенные к нему документы условиям гарантии.

Из анализа банковской гарантии N Р-15/155-БГ-195 от 17.04.2015 следует, что ПАУ "НОТА-Банк" (гарант) в условиях своей гарантии установило порядок рассмотрения требования бенефициара, в том числе срок осуществления платежа бенефициару - пять рабочих дней с момента получения требования бенефициара.

При этом указанная гарантия также содержит положения, согласно которому в случае неисполнения требования об уплате по настоящей гарантии в установленный срок гарант обязуется уплатить бенефициару неустойку в размере 0,1 (ноль целых одна десятая) процента от суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки, начиная с 6 (шестого) рабочего дня с даты получения гарантом требования бенефициара.

Указанное положения банковской гарантии не противоречит требованиям Закона о контрактной системе и нормам гражданского законодательства, поскольку гарант установил в условиях банковской гарантии свою обязанность по выплате неустойки в размере, установленном Законом о контрактной системе. При этом уточнение момента, с которого наступает просрочка в связи с неисполнением обязанностей гаранта по выплате, не аннулирует самой обязанности гаранта, установленной в соответствии с требованиями пункта 3 части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно части 5 статьи 45 Закона о контрактной системе заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В соответствии с частью 6 статьи 45 Закона о контактной системе основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

Иных оснований для отказа в принятии банковской гарантии Законом о контрактной системе не установлено.

Таким образом, действия заказчика по непринятию банковской гарантии N Р-15/155-БГ-195 от 17.04.2015, предоставленной ООО "СМК" в качестве обеспечения исполнения контракта, являются неправомерными и необоснованными, поскольку указанная банковская гарантия содержится в реестре банковских гарантий, соответствует условиям, указанным в частях 2 и 3 статьи 45 Закона о контрактной и системе и условиям, установленным документацией об открытом конкурсе.

Кроме того, в соответствии с частью 7 статьи 45 Закона о контрактной системе в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Из представленной в адрес Красноярского УФАС России информации следует, что заказчиком не было отправлено отказа в принятии банковской гарантии, предусмотренного вышеуказанной нормой законодательства. Направление в адрес победителя закупки письма с указанием замечаний к банковской гарантии и содержащего предложение устранить такие замечания не предусмотрено законодательством.

Из вышеуказанных обстоятельств следует, что победитель открытого конкурса - ООО "СМК" совершил все действия, направленные на заключение контракта, предусмотренные Законом о контрактной системе (предоставил проект контракта, подписанный со стороны победителя, предоставил обеспечение исполнения контракта).

При этом заказчиком в нарушение требований статьи 54 Закона о контрактной системе не совершены действия, направленные на заключение контракта по результатам проведения открытого конкурса. Кроме того, заказчиком необоснованно было принято решение о признании ООО "СМК" уклонившимся от заключения контракта.

На основании изложенного и, руководствуясь частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", комиссия Красноярского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СМК" обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившим требования статьи 54 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении выявленного нарушения путем совершения действий, направленных на заключение контракта.

4. Передать материалы жалобы должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	Я.Ю. Бычкова Е.С. Зырянова