Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 января 2017 г. N 66/03 (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - исполнение контракта - обеспечение исполнения обязательств - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 19 января 2017 г. N 66/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, Комиссия) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев

Члены Комиссии: Т.С. Акопян

В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N 66/03 по жалобе Заявителя о нарушении Заказчиком при проведении электронного аукциона N0358300118216000046 "На право заключения контракта на выполнение работ по комплексному содержанию зеленых насаждений муниципального образования "Город Донецк" в 2017 году" (далее - аукцион) Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в присутствии представителей Заказчика (Багмет Ж.В., Грицай О.А., Беляева С.В.), в отсутствии представителя Заявителя, представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя, в которой обжаловались положения документации об аукционе.

По мнению Заявителя, документация об аукционе, размещенная на официальном сайте, не соответствует требованиям Закона.

Заказчик с доводами жалобы не согласился, представил письменные возражения, просил Комиссию признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона, п.3.31 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 года N727/14 (далее - Регламент) по данной жалобе проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0358300118216000046 от 30.12.2016 года:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 4 404 982,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 16.01.2017 года в 17 часов 00 минут.

Согласно доводам жалобы Заявителя, Заказчик в документации об аукционе установил требования к содержанию банковской гарантии, предоставляемой участником закупки в качестве обеспечения исполнения контракта с нарушением положений стст.45, 96 Закона.

В соответствии с ч.1 ст.96 Закона заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке и проекте контракта должно быть установлено требование об обеспечении исполнения контракта. При этом в соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки и документацией о закупке.

Согласно ч.3 ст.96 Закона исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Кроме того, в ходе исполнения контракта, в силу ч.7 ст.96 Закона, поставщик вправе предоставить заказчику обеспечение исполнения контракта, уменьшенное на размер выполненных обязательств, предусмотренных контрактом, взамен ранее предоставленного обеспечения исполнения контракта. При этом может быть изменен способ обеспечения исполнения контракта.

В п.7.7 проекта контракта Заказчиком установлено, что "в случае если, по каким, либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней предоставить Муниципальному заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение на тех же условиях и в том же размере, что, и указаны в данном разделе настоящего Контракта".

Из смысла ст.96 Закона следует право заказчика на получение обеспечения исполнения контракта на стадии его заключения. Возможность требовать представления нового обеспечения на стадии исполнения контракта Законом не предусмотрена. При этом уменьшение размера обеспечения или изменение способа обеспечения исполнения контракта на стадии исполнения контракта является правом самого поставщика (исполнителя, подрядчика).

Устанавливая требование о предоставлении нового обеспечения, Заказчик возложил на поставщика обязанность, не предусмотренную положениями Закона. Более того, условие "обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по настоящему Контракту" не конкретизировано и имеет широкое толкование. Таким образом, может возникнуть ситуация злоупотребления Заказчиком своим правом при любой потенциальной возможности отсутствия гарантий того, что представленное обеспечение исполнения контракта перестанет обеспечивать исполнение поставщиком своих обязательств. Например, при проведении в отношении банка, выдавшего банковскую гарантию, процедуры санации, данный банк продолжает осуществление всех видов своей деятельности, однако Заказчик, на основании п.7.7 контракта, может потребовать от поставщика предоставить в течение 10 банковских дней новую банковскую гарантию.

На основании изложенного, Заказчик нарушил ч.3 ст.96 Закона, не предусматривающую обязанность поставщика предоставлять новое обеспечение на стадии исполнения контракта.

Данная позиция подтверждается судебной практикой: Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 07.10.2014 г. N 09АП-38346/2014-ГК, 09АП-38619/2014-ГК по делу N А40-26483/14; Постановление ФАС Московского округа от 25.12.2012 г. по делу N А40-13301/12-117-124; Постановление ФАС Московского округа от 21.12.2012 г. по делу N А40-13298/12-96-130, Постановление АС Северо-Кавказского округа от 10.11.2016 г. по делу NА53-11454/2016, Постановление АС Северо-Кавказского округа от 09.12.2016 г. по делу NА53-11500/2016.

Согласно ч.2 ст.45 Закона банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать, в том числе:

сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 Закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Закона;

обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В п.7.5.5 проекта контракта Заказчик установил: банковская гарантия должна содержать указание на согласие банка с тем, что изменения и дополнения, внесенные в настоящий Контракт, не освобождают банк от обязательств по выданной банковской гарантии.

Учитывая, что Закон прямо указывает на обязательства принципала, возникшие при заключении контракта, требование Заказчика о содержании в банковской гарантии отлагательного условия о согласии банка на обеспечение исполнения обязательств принципала, возникших в результате изменений и дополнений в контракт, является нарушением ч.2 ст.45 Закона.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.2 ст.45, ч.3 ст.96 Закона.

3. Выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание о приведении проекта контракта в соответствии с требованиями Закона и настоящего решения на стадии его направления победителю аукциона.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии Т.С. Акопян

В.В. Моргунов