Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27 февраля 2015 г. N 273/03 (ключевые темы: участники закупок - техническое задание - документация об аукционе - исполнение контракта - участие в аукционе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 27 февраля 2015 г. N 273/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок в составе:

	Председатель Комиссии М.А. Благодарев,
	Члены Комиссии А.Д. Кравцов, Ю.В. Моргунова,

рассмотрев дело N273/03 о нарушении норм Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении открытого аукциона в электронной форме N0358200024715000008 "Оказание услуг по предоставлению доступа к ресурсам центра дистанционного образования и его филиалов для детей-инвалидов и педагогических работников с предоставлением доступа к сети "Интернет", в присутствии: от Заказчика - Л.А. Ткаченко, Н.В. Сушкевич, А.Н. Алексеенко, от ОАО "Ростелеком" (ИНН 7707049388) - И.К. Волкова, А.С. Литвинова, в отсутствие представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

1. В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх.N2574 от 19.02.2015 г.), в которой утверждалось об ограничении Заказчиком количества участников закупки при формировании документации об аукционе.

Заказчик в возражениях (от 27.02.2015 г. N83):

- жалобу Заявителя считал необоснованной;

- представил обоснование правовой позиции Заказчика по делу;

- документацию об аукционе полагал соответствующей требованиям Закона.

Представитель Привлеченного лица не изложил правовую позицию по делу.

В соответствии с ч.ч.1, 3, 15 ст.99 Закона по данной жалобе проведена внеплановая проверка порядка осуществления закупки, в результате которой установлено следующее:

Согласно "Извещению о проведении электронного аукциона для закупки" N0358200024715000008 (в редакции N2 от 04.02.2015 г.; далее - Извещение):

- установлены дата и время окончания подачи заявок - 20.02.2015 г. в 09-00;

- начальная (максимальная) цена контракта составила 22 000 000 руб.

Документация об аукционе (в редакции N2) утверждена директором Заказчика 04.02.2015 г.

2. В силу п.1 ч.1 ст.31 Закона под описанием объекта закупки надлежит понимать закупаемые товары, работы, услуги.

Согласно п.8 части 1 документации об аукционе описание объекта закупки приведено в части 3 "Техническое задание" документации об аукционе.

Из Технического задания видно, что услуга, составившая объект закупки, должна предусматривать предоставление доступа к информационно-телекоммуникационной сети Интернет с установленными Заказчиком требованиями и характеристиками.

В таблице "Места проживания детей-инвалидов и педагогических работников" документации об аукционе Заказчик перечислил 900 мест оказания услуги.

Как и указал Заявитель в жалобе, Заказчик включил в Техническое задание следующие требования:

- 570 точек: подключение должно производиться по выделенной проводной линии;

- 330 точек располагаются в труднодоступных районах Ростовской области, услуги могут быть организованы с использованием технологии радиодоступа и спутниковых технологий.

Данные требования Заявитель счел ограничивающими количество участников закупки, "так как не все операторы связи имеют возможность оказывать услуги по предлагаемым технологиям, а зачастую специализируются на какой-то одной технологии (или спутниковое подключение, или подключение по проводной линии).

2.1. В силу п.1 ч.1 ст.33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

- описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости);

- в описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки.

2.2. В соответствии с ч.6 ст.31 Закона заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона.

В силу ч.2 ст.31 Закона Правительство РФ вправе устанавливать к участникам закупок отдельных видов товаров, работ, услуг, закупки которых осуществляются путем проведения конкурсов с ограниченным участием, двухэтапных конкурсов, закрытых конкурсов с ограниченным участием, закрытых двухэтапных конкурсов или аукционов, дополнительные требования, в том числе к наличию:

1) финансовых ресурсов для исполнения контракта;

2) на праве собственности или ином законном основании оборудования и других материальных ресурсов для исполнения контракта;

3) опыта работы, связанного с предметом контракта, и деловой репутации;

4) необходимого количества специалистов и иных работников определенного уровня квалификации для исполнения контракта.

Дополнительные требования, установленные Правительством РФ на основании ч.2 ст.31 Закона, не имеют отношения к осуществлению рассматриваемой закупки.

Иными нормами Закона также не предусмотрена возможность установления Заказчиком в документации об аукционе рассмотренных требований о технологиях оказания требуемой услуги.

Более того, требование Заказчика о конкретных технологиях оказания требуемой услуги - "по выделенной проводной линии" по 570 адресам и "с использованием технологии радиодоступа и спутниковых технологий" по 330 адресам исключило возможность участия в аукционе лиц (операторов связи в соответствии с п.12 ст.2 Федерального закона "О связи"), имеющих возможность оказать требуемые Заказчику услуги в полном объеме:

- только по одной технологии из указанных Заказчиком;

- с использованием указанных Заказчиком технологий в иной, чем указал Заказчик, комбинации (например: по 15 адресам - по выделенной проводной линии, по 870 адресам - с использованием технологии радиодоступа и по 15 адресам - с использованием спутниковых технологий).

Как видно из жалобы, одним из таких лиц (операторов связи) является Заявитель.

Заказчик, установив рассмотренные требования, нарушил п.1 ч.1 ст.33 Закона, поскольку:

- описание объекта закупки не носит объективного характера - рассмотренное требование не характеризует собственно услугу, а предопределяет использование конкретных технологий ее оказания, причем с заранее установленным Заказчиком количеством адресов использования каждой конкретной технологии;

- рассмотренное требование ограничило количество участников закупки - исключило возможность участия названных лиц (операторов связи).

Поскольку рассмотренные требования о технологиях установлены в нарушение п.1 ч.1 ст.31 Закона, Заказчик, установив эти требования, нарушил ч.6 ст.31 Закона.

Кроме того, несоответствие описания объекта закупки требованиям п.1 ч.1 ст.33 Закона является прямым указанием на нарушение Заказчиком ч.1 ст.64 Закона.

Рассмотренный довод жалобы признан обоснованным.

2.3. Необходимо отметить, что Заказчик не только имел указанный в п.1 ч.1 ст.33 Закона "другой способ, обеспечивающий более точное и четкое описание характеристик объекта закупки", но и применил этот способ при проведении аукциона.

В Техническом задании (на листах 24-30 документации об аукционе) содержатся многочисленные требования Заказчика именно к характеристикам объекта закупки:

- о доступе к сети "Интернет" со скоростью не ниже 1 Мбит/сек;

- о контент-фильтрации трафика, не совместимого с задачами обучения и воспитания (терроризм, наркотики и др.);

- о предоставлении услуги "в режиме 24 часа в сутки 7 дней в неделю";

- о защите интернет-трафика от Dos и Ddos-атак посредством фильтрации этого трафика;

- об обеспечении высокого уровня защиты передаваемой информации за счет шифрования трафика;

-требования к профилям и пропускной способности каналов (на листах 27-28 Технического задания) и др.

Несмотря на наличие предусмотренного п.1 ч.1 ст.33 Закона "другого способа" и его действительное, фактическое применение при описании объекта закупки, Заказчик включил в документацию об аукционе требования о технологии оказания услуг, ограничившие количество участников закупки.

2.4. На листе 26 Технического задания приведено требование Заказчика: "технические характеристики предоставления доступа к сети передачи данных Исполнителя должны соответствовать требованиям, изложенным в Рекомендациях МСЭ-Т".

Состав, содержание данных требований в документации об аукционе не раскрыты.

Представители Заказчика пояснения о существе этих требований, как и об обозначении "МСЭ-Т", давать отказались, ссылаясь на незнание.

Представители ОАО "Ростелеком" сообщили, что в данном положении документации об аукционе имеются в виду рекомендации Международного союза электросвязи.

При отсутствии в документации об аукционе однозначных, исчерпывающих указаний на состав, содержание этих "требований, изложенных в рекомендациях", а также на то, какими именно (из изданных Международным союзом электросвязи) "рекомендациями" установлены данные "требования", данное положение документации об аукционе признано противоречащим требованию п.1 ч.1 ст.33 Закона об объективном характере описания объекта закупки.

3. Как и указано в жалобе, Техническое задание содержит в т.ч. следующие требования:

- для обеспечения минимальных задержек прохождения IP-пакетов при доступе к ресурсам Интернет количество прямых стыков у сети Исполнителя с сетями операторов верхнего уровня (Tier1) должно быть не менее трех с суммарной пропускной способностью не менее 10 Гбит/с;

- обеспечение транзита IPv4-трафика и IPv6-трафика Заказчика в российский сегмент сети Интернет с использованием основных точек обмена IP-трафиком MSK-IX (не менее 10Гбит/с), SPB-IX (не менее 1Гбит/с), NSK-IX (не менее 100Мбит/с), а также прямых стыков сети Исполнителя с сетями популярных российских ресурсов (mail.ru, yandex.ru) и сетями магистральных российских операторов (ОАО "Ростелеком", ОАО "МегаФон", ЗАО "Синтерра") без выхода трафика за границы РФ.

В этой связи Заявитель полагал, что данные требования "ограничивают конкуренцию, поскольку подразумевают наличие производственной базы у участника аукциона, а именно "на трех точках обмена трафиком MSK-IX (не менее 10Гбит/с), SPB-IX (не менее 1Гбит/с), NSK-IX (не менее 100Мбит/с), что влечет за собой ограничение количества участников закупки".

На основании ч.3 ст.33 Закона не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена Законом.

Нормами Закона, в т.ч. п.1 ч.1 ст.33, ч.2 ст.31 Закона, возможность установления рассматриваемых требований не установлена.

При этом данные требования, в их буквальном содержании, не характеризуют собственно требуемую услугу, а предопределяют:

- необходимость наличия не менее чем 3 "прямых стыков" сети Исполнителя с сетями операторов "верхнего уровня"; использования "основных точек" обмена трафиком; "прямых стыков" сети Исполнителя с сетями "популярных ресурсов" и "магистральных российских операторов", т.е. о наличии технологического оборудования и других ресурсов, необходимых для оказания услуги, являющегося предметом контракта, что прямо противоречит требованиям ч.3 ст.33 Закона.

- обязанность исполнителя контракта в ходе оказания услуги осуществлять техническое и технологическое взаимодействие (сетей с использованием оборудования) с конкретными юридическими лицами - ОАО "Ростелеком", ОАО "МегаФон", ЗАО "Синтерра", а также собственниками "популярных российских ресурсов" (mail.ru, yandex.ru), что ограничивало количество участников закупки, а именно исключало возможность участия в аукционе лиц (операторов связи), способных оказать требуемые Заказчику услуги без взаимодействия с этими юридическими лицами, в т.ч. за счет технического и технологического взаимодействия (сетей с использованием оборудования) с иными юридическими лицами, что прямо противоречит требованиям п.1 ч.1 ст.33 Закона.

При этом, как указано выше, Заказчик включил в документацию об аукционе многочисленные, подробные требования именно к характеристикам объекта закупки, что подтверждает наличие у Заказчика "другого способа" (п.1 ч.1 ст.33 Закона) описания объекта закупки.

Следовательно, Заказчиком нарушены п.1 ч.1 ст.33, ч.3 ст.33, ч.6 ст.31 Закона.

Рассмотренный довод жалобы признан обоснованным.

3.1. На листе 26 Технического задания приведено не указанное в жалобе требование Заказчика: "наличие собственного SMTP-сервера", что:

- является требованием о наличии у исполнителя контракта указанного в ч.3 ст.33 Закона технологического оборудования и является нарушением ч.3 ст.33 Закона;

- ограничивает количество участников закупки, а именно исключает возможность участия в аукционе не только лиц (операторов связи), не имеющих серверов, но даже и имеющих серверы на ином, чем собственность, праве (например, арендующих серверы).

Установив данное требование, Заказчик нарушил п.1 ч.1 ст.33, ч.3 ст.33, ч.6 ст.31 Закона.

Кроме того, в соответствии с п.1 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со ст.33 Закона.

Поскольку Заказчиком в документации об аукционе объект закупки описан с перечисленными нарушениями п.1 ч.1 ст.33 Закона, Заказчика надлежит признать нарушившим п.1 ч.1 ст.64 Закона.

При вынесении рассматриваемого решения учтен факт отсутствия на балансе Заказчика оборудования, требуемого для исполнения контракта, о чем сообщили представители Заказчика в ходе рассмотрения дела.

Правовая позиция Ростовского УФАС России по настоящему делу согласуется с судебной практикой, в т.ч. Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2012 г. по делу NА53-19487/11, Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.09.2013 г. по делу NА40-150402/12-146-105, Постановлением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 08.07.2014 г. по делу NА53-2603/14, Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2014 г. по делу NА53-8969/14.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N728, в соответствии со ст.ст.99, 106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим п.1 ч.1 ст.33, ч.3 ст.33, ч.6 ст.31, п.1 ч.1 ст.64 Закона.

3. Выдать Заказчику предписание об аннулировании названного аукциона.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении должностного лица Заказчика к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.Д. Кравцов

Ю.В. Моргунова