Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 25 ноября 2014 г. N 368 (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - электронный аукцион - протокол разногласий - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 25 ноября 2014 г. N 368

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия), рассмотрев в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе) жалобу ООО "Прогресс" на действия администрации Тюменского муниципального района Тюменской области при проведении электронного аукциона N ЭА 147-14 (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте РФ размещении заказов www.zakupki.gov.ru 0167300000114000139) на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог местного значения Тюменского муниципального района,

У С Т А Н О В И Л А:

В Тюменское УФАС России 20.11.2014 г. поступила жалоба заявителя на действия заказчика при проведении электронного аукциона N ЭА 147-14.

Согласно жалобе, заявитель считает неправомерным отказ заказчика от заключения контракта по результатам вышеуказанного электронного аукциона. Сведения о заключенном контракте с иным участником закупки на официальном сайте отсутствуют.

Указанная жалоба заявителя признана соответствующей требованиям, предусмотренным ст. ст.105 Закона о контрактной системе и принята к рассмотрению. Информация о месте и времени рассмотрения настоящей жалобы размещена на официальном сайте РФ размещении заказов www.zakupki.gov.ru, в адрес заказчика и заявителя направлены уведомления о рассмотрении жалобы.

В этой связи, на основании ч. 15 ст. 99 Закона о контрактной системе, приказа Тюменского УФАС России от 20.11.2014 г. N 885 "О проведении внеплановой проверки", комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере закупок проводится внеплановая проверка действий заказчика при проведении электронного аукциона N ЭА 147-14 (N 0167300000114000139).

В рамках проводимой внеплановой проверки по жалобе заявителя у заказчика были затребованы все имеющиеся документы и материалы по проведению вышеуказанного электронного аукциона, которые представлены заблаговременно до дня заседания Комиссии.

В качестве обоснования заявленных требований заявитель ссылается на то обстоятельства, что заказчик при принятии оспариваемого решения об отказе в заключении контракта неправомерно сослался на статью 96 Закона о контрактной системе, предусматривающее признание участника уклонившимся от заключения контракта.

Помимо, этого заказчик, выявив факт предоставления ненадлежащей банковской гарантии, должен был руководствоваться положениями части 7 статьи 45 Закона о контрактной системе, предусматривающей обязанность заказчика в трехдневный срок проинформировать об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Заявитель также указал, что приведенные в протоколе отказа от заключения контракта основания по которым представленная банковская гарантия не принята заказчиком в качестве обеспечения исполнения контракта, не соответствуют фактическим обстоятельствам и нормам законодательства о контрактной системе.

Присутствовавший в заседании Комиссии представитель заказчика на доводы, изложенные в жалобе заявителя, представил в материалы дела письменные возражения, с приложением соответствующих документов. Согласно указанным пояснениям, отказ заказчика от заключения контракта является правомерным, поскольку представленная Обществом банковская гарантия не соответствовала требованиям части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку в указанном документе отсутствовало обязательное условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, в случае неисполнения последним требования заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии.

Исследовав материалы дела, заслушав представителя уполномоченного органа, исследовав и оценив в совокупности представленные документы, Комиссия по результатам проведенной внеплановой проверки по жалобе заявителя приходит к следующим выводам.

Согласно пункту 4 статьи 42 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки помимо прочего должна содержаться следующая информация: размер обеспечения исполнения контракта, порядок предоставления такого обеспечения, требования к такому обеспечению (если установление требования обеспечения исполнения контракта предусмотрено статьей 96 настоящего Федерального закона), а также информация о банковском сопровождении контракта в соответствии со статьей 35 настоящего Федерального закона.

В соответствии с пунктом 8 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в документации об электронном аукционе должен быть указан размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок предоставления указанного обеспечения, требования к обеспечению исполнения контракта.

Частью 1 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что заказчиком в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, проекте контракта, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) закрытым способом должно быть установлено требование обеспечения исполнения контракта, за исключением случаев, предусмотренных частью 2 настоящей статьи.

Согласно части 3 указанной статьи установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

При этом, контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом (ч.4 статьи 96 Закона о контрактной системе).

Статьей 45 Закона о контрактной системе установлены требования к банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

На основании части 1 указанной статьи заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный ст. 176.1 Налогового кодекса РФ перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

При этом, банковская гарантия должна быть безотзывной, и помимо прочего, должна содержать срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона (п.5. части 2 статьи 45 Закона о контрактной системе).

Частью 8 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что банковская гарантия, предоставляемая участником закупки в качестве обеспечения заявки на участие в конкурсе или закрытом аукционе либо в качестве обеспечения исполнения контракта, должна быть включена в реестр банковских гарантий, размещенный в единой информационной системе.

Частью 3 указанной статьи установлено, что в случае, предусмотренном извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке, проектом контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

Таким образом, в случае установления заказчиком условия (требования) банковской гарантии в соответствии со статьей 45 Закона о контрактной системе в извещении об осуществлении закупки, документации о закупке, участником закупки с которым заключается контракт, должна быть представлена банковская гарантия (в случае выбора указанного способа обеспечения) соответствующая всем требованиям, предъявляемым к данному документу законодательством о контрактной системе.

Как усматривается из материалов дела, администрация Тюменского муниципального района Тюменской области выступила организатором проведения электронного аукциона N ЭА 147-14 на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог местного значения Тюменского муниципального района с начальной (максимальной) ценой контракта 6 879 367, 00 рублей.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) 29.09.2014 г. была размещена на официальном общероссийском сайте размещения заказов в сети Интернет: http://zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки 0167300000114000139.

В п.19 извещения о проведении электронного аукциона, в разделе 14 Информационной карты документации об электронном аукционе N ЭА 147-14 заказчиком во исполнение требований законодательства о контрактной системе установлено требование обеспечения исполнения контракта в размере 1 375 873,4 рублей, что составляет 20 % о начальной (максимальной) цены контракта). Обеспечение контракта может обеспечиваться предоставлением безотзывной банковской гарантией, выданной банком или внесением денежных средств на счета заказчика.

В разделе 2.7. аукционной документации установлен порядок предоставления и требования к обеспечению исполнения контракта, где, в частности указано, что в банковскую гарантию включается условие о праве заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, что соответствует положению ч.3 статьи 45 Закона о контрактной системе.

Согласно протокола от 28.10.2014 г. подведения итогов электронного аукциона N ЭА 147-14 победителем был признан участник закупки - ООО "Прогресс", сделавший наименьшее ценовое предложение при проведении аукциона и заявка которого была признана соответствующей требованиям аукционной документации.

Указанный протокол опубликован заказчиком на официальном сайте 28.10.2014 9:14 (МСК+2), и в тот же день в соответствии с ч.3 статьи 70 Закона о контрактной системы проект контракта был направлен для подписания победителю аукциона. Соответственно, регламентированный частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе тринадцатидневный срок для подписания контракта истекал 10 ноября 2014 г.

05.11.2014 г. Обществом был сформирован протокол разногласий к проекту контракта, в котором заказчику указано на необходимость внесения соответствующих изменений в контракт в части указания должности руководителя организации, а также изменения условий оплаты по контракту.

Заказчик в свою очередь, 10.11.2014 обработал протокол разногласий, приняв редакцию заявителя в части правильного указания должности руководителя и повторно направил в адрес Общества доработанный проект контракт.

13.11.2014 г. ООО "Прогресс" направил заказчику подписанный проект контракта и обеспечение исполнения контракта, то есть в нарушение срока, установленного частью 13 статьи 70 Закона о контрактной системе.

При этом, заявителем в качестве обеспечения исполнения контракта была представлена безотзывная банковская гарантия N 0011121 от 13.11.2014 г., выданная ОАО "Объединенный Кредитный банк" (Московский филиал ОАО "О.К. Банк") и включенная в реестр банковских гарантий 14.11.2014 г. за номером ОАМ0167300000114002502.

17.11.2014 17:29 (МСК+2) заказчиком на сайте электронной площадки, обеспечивающего проведение аукциона, а также на официальном сайте опубликован протокол отказа от заключения контракта, при этом в качестве оснований для принятия такого решения указано на то обстоятельство, что в представленной заявителем банковской гарантии в нарушение части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе отсутствует условие, предусматривающее право заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем пять рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии. Иного обеспечения исполнения контракта данным участником не представлено.

Помимо этого, письмом от 18.11.2014 г. N 12171/10 заказчик в сроки, предусмотренные ч.7 статьи 45 Закона о контактной системе (три дня) проинформировал Общество об отказе в заключении с ним муниципального контракта по указанному выше основанию.

Комиссия, проанализировав положения банковской гарантии и требования аукционной документации, считает отказ заказчика в заключении с заявителем муниципального контракта обоснованным, поскольку означенный документ в нарушение части 3 статьи 45 Закона о контрактной системе, раздела 2.7. аукционной документации N ЭА 147-14 не содержал условия, предусматривающего право заказчика, в случае не исполнения его требования гарантом об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии, осуществить бесспорное списание денежных средств со счета гаранта

Из этого, в свою очередь следует вывод о том, что заявитель в регламентированный законом срок не представил заказчику документ об обеспечении исполнения контракта и само обеспечение контракта, так как представление ненадлежащего обеспечения, не соответствующего требованиям законодательства, считается непредставлением обеспечения.

Указанная правовая позиция находит нашла свое отражение и в судебной арбитражной практике, в частности в решении Арбитражного суда Вологодской области по делу N А13-4969/2013 г. от 28.10.2013 г., решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-182196/2013 г. от 21.04.2014 г., решении Арбитражного суда города Москвы по делу N А40-93651/2014 от 08.09.2014 г.

Также заявитель в жалобе указал, что заказчик при принятии решения об отказе в заключении контракта неправомерно сослался на статью 96 Закона о контрактной системе, предусматривающее признание участника уклонившимся от заключения контракта.

При этом, по мнению заявителя заказчиком нарушены требования ч.7 статьи 45 Закона о контрактной системе, поскольку выявив факт предоставления ненадлежащей банковской гарантии, последний должен был в соответствии с указанной нормой направить Обществу "протокол разногласий об отказе в принятии банковской гарантии" и предоставить возможность устранить несоответствия банковской гарантии либо изменить способ обеспечения обязательств по контракту.

Комиссия не может согласиться с указанной позицией как не соответствующей требованиям действующего законодательства и фактическим обстоятельствам дела.

Порядок заключения контракта по итогам электронного аукциона урегулирован статьей 70 Закона о контрактной системе.

Так, частью 1 указанной статьи установлено, что контракт заключается с победителем электронного аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе (ч.2 ст. 70 Закона).

Согласно части 3 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица.

В соответствии с частью 4 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, размещенному в соответствии с частью 2 настоящей статьи, размещает в единой информационной системе протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона. При этом победитель такого аукциона, с которым заключается контракт, указывает в протоколе разногласий замечания к положениям проекта контракта, не соответствующим извещению о проведении такого аукциона, документации о нем и своей заявке на участие в таком аукционе, с указанием соответствующих положений данных документов.

В свою очередь, часть 5 указанной статьи предписывает заказчику в течение трех рабочих дней с даты размещения победителем электронного аукциона в единой информационной системе протокола разногласий рассмотреть данный протокол и разместить в единой информационной системе доработанный проект контракта либо повторно разместить проект контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона. При этом размещение в единой информационной системе заказчиком проекта контракта с указанием в отдельном документе причин отказа учесть полностью или частично содержащиеся в протоколе разногласий замечания победителя такого аукциона допускается при условии, что победитель такого аукциона разместил в единой информационной системе протокол разногласий в соответствии с частью 4 настоящей статьи не позднее чем в течение тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона.

Согласно части 6 статьи 70 Закона о контрактной системе в течение трех рабочих дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе документов, предусмотренных частью 5 настоящей статьи, победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица, или предусмотренный частью 4 настоящей статьи протокол разногласий.

В течение трех рабочих дней с даты размещения в единой информационной системе проекта контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени победителя электронного аукциона, и предоставления таким победителем обеспечения исполнения контракта заказчик обязан разместить контракт, подписанный усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, в единой информационной системе (ч.2 статьи 70 Закона о контрактной системе).

Как следует из части 13 статьи 70 Закона о контрактной системе победитель электронного аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если в сроки, предусмотренные настоящей статьей, он не направил заказчику проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, или направил протокол разногласий, предусмотренный частью 4 настоящей статьи, по истечении тринадцати дней с даты размещения в единой информационной системе протокола, указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона, или не исполнил требования, предусмотренные статьей 37 настоящего Федерального закона (в случае снижения при проведении такого аукциона цены контракта на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта).

При этом, частью 4 и 5 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что контракт заключается только после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с настоящим Федеральным законом и в случае непредоставления такого обеспечения в срок, установленный для заключения контракта, такой участник считается уклонившимся от заключения контракта.

Исходя из вышеприведенных положений ст.ст. 70 и 96 Закона о контрактной системе, заключению контракта по результатам электронного аукциона предшествует соблюдение сторонами детально регламентированной процедуры, при этом ее нарушение, в частности, для участника закупки, не предоставившего надлежащего обеспечения контракта, может повлечь существенные негативные последствия в виде включения в реестр недобросовестных поставщиков.

При этом, в статье 45 Закона о контрактной системе не содержится каких-либо специальных норм по отношению к статьей 96 указанного Закона, регламентирующих действия заказчика при заключении контракта в случае представления участником закупки в качестве обеспечения контракта банковской гарантии.

Так, в части 5 и 7 статьи 45 Закона о контрактной системе установлено, что заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления и в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в трехдневный срок, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Вместе с тем, исходя из толкования указанной статьи во взаимосвязи и совокупном единстве с ч. 3 статьи 70 и ч. 4, 5 статьи 96 Закона о контрактной системе, следует, что соответствующее информирование заказчиком участника закупки об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин такого решения, дает возможность для такого участника устранить замечания заказчика и представить исправленный вариант банковской гарантии (равно как и заменить способ обеспечения исполнения контракта) только в рамках срока для подписания контракта, установленного Законом.

Однако, как следует из материалов дела, Заявителем нарушен срок направления Заказчику подписанного проекта контракта и документа об обеспечении исполнения контракта, поэтому у заказчика не имелось правовых оснований для предложения Заявителю о замене обеспечения.

При этом, Комиссия считает необходимым указать, что представление победителем электронного аукциона ненадлежащего обеспечения исполнения контракта (в том числе, представления обеспечения за пределами срока для подписания контракта), в силу вышеприведенных норм Закона, не может порождать для заказчика юридической обязанности по подписанию контракта, поскольку обратное искажало бы саму суть закупочных процедур, направленных на обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких процедур, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере закупок.

Соответственно, в связи с выявлением факта представления ООО "Прогресс" ненадлежащего обеспечения исполнения контракта заказчик правомерно руководствовался вышеприведенными нормативными предписаниями и принял обоснованное решение об отказе указанному Обществу в заключении контракта.

Таким образом, в вышеуказанных действиях заказчика отсутствуют нарушения требований Закона о контрактной системе, а также прав и законных интересов подателя жалобы как участника закупки.

В связи с изложенным, руководствуясь п.2 части 22 статьи 99, части 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия,

Р Е Ш И Л А:

1.Признать жалобу ООО "Прогресс" на действия администрации Тюменского муниципального района Тюменской области при проведении электронного аукциона N ЭА 147-14 (N 0167300000114000139) на выполнение работ по ремонту автомобильных дорог местного значения Тюменского муниципального района необоснованной.

В соответствии с ч.9 статьи 106 Закона о контрактной системе настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.