Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 22 февраля 2017 г. (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - публичное общество - срок действия банковской гарантии - закупки товаров, работ и услуг)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю от 22 февраля 2017 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Пермскому краю по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия)

рассмотрев жалобу ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" (далее - Заявитель) на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Верещагино) (изв. N 0256100000216000481),

УСТАНОВИЛА:

Согласно извещению N 0256100000216000481 Заказчиком проводился электронный аукцион на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Верещагино).

Заявитель полагает, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о закупках), нарушены действиями Заказчика.

В ходе рассмотрения жалобы и в ходе проведения внеплановой проверки, осуществленной Комиссией Пермского УФАС России в соответствии с ч.3 ст. 99 Закона о закупках, в соответствии "Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденным Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, установлено следующее.

В соответствии с протоколом рассмотрения единственной заявки заявка Общества признана соответствующей требованиям документации о закупке.

Согласно ч. 1 ст. 70 Закона о закупках, по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В соответствии с ч. 2 ст. 70 Закона о закупках, в течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Согласно ч.3 ст.70 Закона о закупках в течение пяти дней с даты размещения заказчиком в единой информационной системе проекта контракта победитель электронного аукциона размещает в единой информационной системе проект контракта, подписанный лицом, имеющим право действовать от имени победителя такого аукциона, а также документ, подтверждающий предоставление обеспечения исполнения контракта и подписанный усиленной электронной подписью указанного лица. В случае, если при проведении такого аукциона цена контракта снижена на двадцать пять процентов и более от начальной (максимальной) цены контракта, победитель такого аукциона предоставляет обеспечение исполнения контракта в соответствии с частью 1 статьи 37 настоящего Федерального закона, обеспечение исполнения контракта или информацию, предусмотренные частью 2 статьи 37 настоящего Федерального закона, а также обоснование цены контракта в соответствии с частью 9 статьи 37 настоящего Федерального закона при заключении контракта на поставку товара, необходимого для нормального жизнеобеспечения (продовольствия, средств для скорой, в том числе скорой специализированной, медицинской помощи, оказываемой в экстренной или неотложной форме, лекарственных средств, топлива).

Комиссией установлено, что 23.01.2017 г. Заказчик разместил в ЕИС проект контракта без своей подписи.

30.01.2017 г. Общество направило Заказчику протокол разногласий к контракту. Заказчик в этот же день направил проект контракта с учетом замечаний, указанных в протоколе разногласий.

02.02.2017 г. ПАО "Ростелеком" подписан проект контракта. В качестве обеспечения исполнения контракта представлена банковская гарантия N IGR17/NIBR/1393 от 30.01.2017, выданная ПАО "Банк ВТБ" на сумму 4 787,19 руб. Банковская гарантия размещена в ЕИС вместе с проектом контракта, подписанным электронной подписью единственного участника.

Вместе с тем, поскольку представленная банковская гарантия не соответствовала как требованиям Закона о закупках, так и положениям аукционной документации, Заказчиком 06.02.2017 г. принято о признании участника закупки уклонившимся от заключения контракта.

В соответствии с аукционной документацией обеспечение исполнения государственного контракта составляет 10 % от начальной (максимальной) цены контракта, что в рублевом эквиваленте составляет 4 787 (Четыре тысячи семьсот восемьдесят семь) рублей 19 копеек.

Исполнение государственного контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям ст.45 Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N44-ФЗ) или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику.

Способ обеспечения исполнения государственного контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно.

Условия банковской гарантии:

Банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 Федерального закона N 44-ФЗ;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статьи 96 Федерального закона N 44-ФЗ;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из государственного контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии

8) условие о праве Заказчика на бесспорное списание денежных средств со счета гаранта, если гарантом в срок не более чем 5 (Пять) рабочих дней не исполнено требование заказчика об уплате денежной суммы по банковской гарантии, направленное до окончания срока действия банковской гарантии.

В соответствии с ч. 1 ст. 45 Закона о закупках, заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 176.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения.

В ч. 2 ст. 45 Закона о закупках установлено, что банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать:

1) сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в установленных частью 13 статьи 44 настоящего Федерального закона случаях, или сумму банковской гарантии, подлежащую уплате гарантом заказчику в случае ненадлежащего исполнения обязательств принципалом в соответствии со статьей 96 настоящего Федерального закона;

2) обязательства принципала, надлежащее исполнение которых обеспечивается банковской гарантией;

3) обязанность гаранта уплатить заказчику неустойку в размере 0,1 процента денежной суммы, подлежащей уплате, за каждый день просрочки;

4) условие, согласно которому исполнением обязательств гаранта по банковской гарантии является фактическое поступление денежных сумм на счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику;

5) срок действия банковской гарантии с учетом требований статей 44 и 96 настоящего Федерального закона;

6) отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта;

7) установленный Правительством Российской Федерации перечень документов, предоставляемых заказчиком банку одновременно с требованием об осуществлении уплаты денежной суммы по банковской гарантии.

Согласно ч.5 ст.45 Закона о закупках Заказчик рассматривает поступившую в качестве обеспечения исполнения контракта банковскую гарантию в срок, не превышающий трех рабочих дней со дня ее поступления.

В силу ч.6 ст. 45 Закона о закупках основанием для отказа в принятии банковской гарантии заказчиком является:

1) отсутствие информации о банковской гарантии в предусмотренных настоящей статьей реестрах банковских гарантий;

2) несоответствие банковской гарантии условиям, указанным в частях 2 и 3 настоящей статьи;

3) несоответствие банковской гарантии требованиям, содержащимся в извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документации о закупке, проекте контракта, который заключается с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 7 ст. 45 Закона о закупках, в случае отказа в принятии банковской гарантии заказчик в срок, установленный частью 5 настоящей статьи, информирует в письменной форме или в форме электронного документа об этом лицо, предоставившее банковскую гарантию, с указанием причин, послуживших основанием для отказа.

Как следует из протокола от 06.02.2017 г., в представленной банковской гарантии отсутствует отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта.

В соответствии со статьей 368 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу банковской гарантии банк, иное кредитное учреждение или страховая организация (гарант) дают по просьбе другого лица (принципала) письменное обязательство уплатить кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования об ее уплате.

Согласно пунктам 1, 2 статьи 369 ГК РФ банковская гарантия обеспечивает надлежащее исполнение принципалом его обязательства перед бенефициаром (основного обязательства).

В силу статьи 371 ГК РФ банковская гарантия не может быть отозвана гарантом, если в ней не предусмотрено иное.

Сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит (п. 1 ст. 157 ГК РФ).

В п. 1 банковской гарантии Банка ВТБ от 30.01.2017 г. N IGR17/NIBR/1393 установлено, что в соответствии с договором N ГСГ16/ NIBR/0573 о предоставлении банковских гарантий от 30.12.2016 Банк ВТБ (ПАО, Гарант) выдает ГУ - Пермскому региональному отделению Фонда социального страхования (Бенефициар, Заказчик) в обеспечение исполнения ПАО "Ростелеком" (Принципал) обязательств по контракту, который будет заключен между Принципалом и Бенефициаром на основании протокола N 08/12 (закупка 0256100000216000481).

30.12.2016 г. между ПАО "Банк ВТБ" (Гарант) и ПАО "Ростелеком" (Принципал) был заключен договор N ГСГ16/ NIBR/0573 (далее - Договор), в рамках которого была предоставлена оспариваемая банковская гарантия.

На основании п. 1.2 Договора сумма, срок действия, а так же иные условия Гарантий, выдаваемых в рамках настоящего Договора, определяются в каждом конкретном случае отдельно на основании письменного Заявления Принципала. Форма Гарантии представляемой в качестве обеспечения исполнения контракта/договора приведена в приложении N 2 к Договору.

Срок действия каждой гарантии не более 60 месяцев (п. 1.4 Договора). Предоставление Гарантом Гарантий осуществляется до 29 декабря 2018 г. (п. 1.5 Договора). Срок действия Договора установлен с даты его подписания Сторонами до 29 декабря 2023 г. (п.1.7 Договора).

В соответствии с п. 2.3 Договора в случае предоставления банковских гарантий в пользу третьего лица (Бенефициара) в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее Закон) Гарант предоставляет банковские гарантии, содержащие обязательные условия, указанные в Законе и принятых в его исполнении подзаконных актах.

Согласно п. 4.1 Договора Гарантии выдаются на основании письменного заявления Принципала.

Антимонопольный орган отмечает, что в ч.2 ст.45 Закона о закупках установлены требования именно к банковской гарантии, отлагательное условие должно содержаться непосредственно в банковской гарантии.

Договор же, заключенный между Гарантом и Принципалом, в том числе имеющаяся ссылка на него в п.1 гарантии, не является отлагательным условием по смыслу п.6 ч.2 ст.45 Закона о закупках.

По указанному основанию отклоняется соответствующий довод подателя жалобы и не может быть принято во внимание письмо Гаранта (исх. N от 07.02.2017 г.).

Комиссия признает заслуживающим довод представителя Заказчика о том, что Заказчику в принципе не было известно и не должно быть известно о заключении спорного договора между Принципалом и Гарантом.

В письме Министерства экономического развития РФ N Д28И-424 от 03.04.2014 г. указано следующее: "В соответствии со статьей 157 Гражданского кодекса Российской Федерации сделка считается совершенной под отлагательным условием, если стороны поставили возникновение прав и обязанностей в зависимость от обстоятельства, относительно которого неизвестно, наступит оно или не наступит. Согласно пункту 6 части 2 статьи 45 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ) банковская гарантия должна быть безотзывной и должна содержать в том числе отлагательное условие, предусматривающее заключение договора предоставления банковской гарантии по обязательствам принципала, возникшим из контракта при его заключении, в случае предоставления банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта. Таким образом, данное требование Закона N 44-ФЗ относится к банковским гарантиям, предоставляемым до заключения контракта, и распространяется на случаи выбора победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) такой формы обеспечения исполнения контракта, как банковская гарантия. Поскольку Законом N 44-ФЗ не предъявляется конкретных требований к содержанию указанного отлагательного условия, полагаем, что оно должно отвечать требованиям Закона N 44-ФЗ о заключении договора предоставления банковской гарантии в будущем в случае признания участника, предоставившего банковскую гарантию, победителем определения поставщика (подрядчика, исполнителя) и выбора им банковской гарантии для обеспечения исполнения контракта".

Из пункта 1 статьи 157 ГК РФ следует, что, во-первых, отлагательное условие применимо к совершению сделки в целом, а не к отдельным ее частям, во-вторых, сам по себе факт совершения сделки с отлагательным условием не порождает прав и обязанностей сторон, поскольку права и обязанности возникают только при наступления события, которое указано в отлагательном условии; в третьих, - отлагательное условие может быть связано с обстоятельством, не зависящим от воли сторон.

Отлагательным условием в сделке является такое условие, которое предусматривает обстоятельство, при наступлении которого права и обязанности по сделке возникнут.

Таким образом, сделка вступает в силу с момента ее подписания, однако возникновение прав и обязанностей при этом поставлено в зависимость от наступления конкретного обстоятельства. С момента вступления в силу сделки с отлагательным условием стороны состоят в правовой связи, но эта связь представляет собой не классические права и обязанности по сделкам, а обязанность сторон "ожидать" наступления или не наступления условия и гарантировать возможность совершения прав и обязанностей по сделке в случае его наступления.

Применительно к данной ситуации, с учетом норм ГК РФ и Закона о закупках, принимая во внимание буквальное значение содержащихся в гарантии слов и выражений, Комиссия пришла к выводу о том, что в ней отсутствует условие, связывающее заключение договора предоставления банковской гарантии (вступление его в силу для Гаранта и Принципала) с обстоятельствами, обладающими признаками вероятности /или случайности их наступления.

При указанных выше обстоятельствах в действиях Заказчика нарушений требований Закона о закупках не может быть установлено.

Иного не доказано.

Отказ в принятии банковской гарантии оформлен Заказчиком протоколом об отказе в принятии банковской гарантии с указанием причин отказа в соответствии с требованиями ст. 45 Закона о контрактной системе и п. 10 Приказа Министерства финансов Российской Федерации от 18.12.2013 г. N 126н "О порядке формирования информации и документов для ведения реестра банковских гарантий".

В соответствии с п. 21 названного приказа при формировании информации о сроке действия банковской гарантии указываются следующие сведения:

дата выдачи банковской гарантии;

дата (порядок) вступления в силу банковской гарантии;

дата окончания срока действия банковской гарантии.

Комиссией установлено, что дата выдачи банковской гарантии, указанная Заказчиком при формировании информации об отказе в принятии банковской гарантии, соответствует дате ее выдачи - 30.01.2017 г.

На основании статей 99, 106 Федерального закона "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" Комиссия,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ОАО междугородной и международной электрической связи "Ростелеком" на действия Заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по организации каналов доступа к сети Интернет в 2017 году и передаче данных специалистам Государственного учреждения - Пермского регионального отделения Фонда социального страхования Российской Федерации (Верещагино) (изв. N 0256100000216000481) необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.