Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 3 марта 2014 г. N 590/2 (ключевые темы: аукцион в электронной форме - банковская гарантия - муниципальный контракт - обеспечение исполнения контракта - электронная торговая площадка)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Белгородской области от 3 марта 2014 г. N 590/2

Резолютивная часть решения оглашена 26.02.2014 Решение в полном объеме изготовлено 03.03.2014

г. Белгород

Комиссия Белгородского УФАС России по контролю в сфере размещения заказа, созданная в соответствии с приказом Белгородского УФАС России от 20.02.2014 N 47 "О создании комиссии по контролю в сфере размещения заказа для рассмотрения жалобы ООО "СтройАльянсПГС" (далее - Комиссия), в присутствии представителей заказчика - МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района": (распоряжение о назначении на должность N 598 от 14.06.2014), (доверенность N 90 от 24.02.2014), в присутствии представителей заявителя - ООО "СтройАльянсПГС": (приказ N 1 от 28.12.2009), (доверенность N 2 от 25.02.2014), (доверенность N 3 от 25.02.2014), рассмотрев материалы дела N 053-14-Т по жалобе ООО "СтройАльянсПГС" на действия МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" при проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору Генерального подрядчика на право заключения с МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 г. Шебекино Белгородской области" (номер извещения 0126300017913000341), проведя внеплановую проверку в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), руководствуясь Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений, утверждённым приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498,

УСТАНОВИЛА:

В Белгородское УФАС России поступила жалоба ООО "СтройАльянсПГС" (далее - Общество) на действия МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" при проведении открытого аукциона в электронной форме по выбору Генерального подрядчика на право заключения с МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 г. Шебекино Белгородской области" (номер извещения 0126300017913000341) (далее - Открытый аукцион в электронной форме).

По результатам Открытого аукциона в электронной форме ООО "СтройАльянсПГС" признано победителем, после чего, в соответствии с процедурами предусмотренными Законодательством о размещении заказов, Общество направило заказчику подписанный усиленной электронной подписью проект контракта и банковскую гарантию N БГ 50204-0413-2014 от 06.02.2014, выданную ООО "Еврокапитал-Альянс". После чего, Общество получило протокол разногласий, в котором сообщалось о невозможности заключения контракта, в связи с не соответствием банковской гарантии действующему законодательству Российской Федерации на основании ч. ч. 1, 2 ст. 45 Федерального закона N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе). В ответ Общество направило заказчику претензию с просьбой о заключении муниципального контракта, на основании не правомерного применения норм Закона о контрактной системе, так как Открытый аукцион в электронной форме проведен в соответствии с Законом о размещении заказов.

Заказчик 17.02.2014 составил протокол об отказе от заключения контакта с ООО "СтройАльянсПГС", где указано, что общество в соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов, признанно уклонившимся от заключения муниципального контакта в следствии направления в адрес заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии не соответствующей действующему законодательству Российской Федерации.

Заявитель считает неправомерным такое решение заказчика - МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" об отказе заключить контракт с ООО "СтройАльянсПГС" - победителем Открытого аукциона в электронной форме, в связи с направлением в адрес заказчика в качестве обеспечения исполнения контракта банковской гарантии не соответствующей действующему законодательству Российской Федерации, расцененное как уклонение от его подписания в соответствии с ч. 11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов. Утверждает, что Обществом в установленные законом сроки, в установленной форме и порядке совместно с проектом контракта через электронную площадку направлена банковская гарантия об обеспечении исполнения контракта, которая полностью соответствует законодательству Российской Федерации.

Заказчик - МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" не согласился с доводами заявителя, считает банковскую гарантию предоставленную Обществом не соответствующей требованиям законодательства Российской Федерации, в следствии чего, на основании положений ч.11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов Общество правомерно признано уклонившимся от заключении муниципального контракта.

Комиссия в результате рассмотрения жалобы ООО "СтройАльянсПГС", изучения доводов сторон и проведения в соответствии с ч. 5 ст. 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки приходит к следующим выводам.

На официальном сайте в информационно-телекоммуникационной сети "Интернет" www.zakupki.gov.ru 29.12.2013 размещены извещение и документация по проведению Открытого аукциона в электронной форме.

Согласно указанным документам, предметом Открытого аукциона в электронной форме является - выбор Генерального подрядчика на право заключения с МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" муниципального контракта на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 г. Шебекино Белгородской области".

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 15 029 282, 00 рубля.

К моменту рассмотрения жалобы ООО "СтройАльянсПГС" контракт по результатам Открытого аукциона в электронной форме не заключен.

ООО "СтройАльянсПГС" подало заявку на участие в Открытом аукционе в электронной форме, которой присвоен порядковый номер 2.

В соответствии с протоколом подведения итогов Открытого аукциона в электронной форме N 0126300017913000341-3 от 28.01.2014 ООО "СтройАльянсПГС" признано победителем указанного аукциона.

Заказчиком во исполнение требований ч.2 ст.41.12 Закона о размещении заказов

оператору электронной площадки ОАО "Сбербанк-АСТ" направлен проект контракта для подписания его победителем Открытого аукциона в электронной форме.

В соответствии с ч.4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 настоящей статьи протокол разногласий.

Как следует из п. 21 "Размер обеспечения муниципального контакта, срок и порядок его предоставления" документации об Открытом аукционе в электронной форме, заказчик установил обеспечение исполнения контракта в размере 20% от стоимости контракта, что составляет 3 005 856, 40 рублей. Обеспечение может быть предоставлено путем безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об Открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения муниципального контракта определяется победителем аукциона или участником размещения заказа, с которым будет заключен муниципальный контракт самостоятельно.

При рассмотрении дела установлено, что ООО "СтройАльянсПГС" направило оператору электронной площадки ОАО "Сбербанк-АСТ" подписанный проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта в виде банковской гарантии N БГ 50204-0413-2014 от 06.02.2014 (далее - банковская гарантия), выданной ООО "Еврокапитал-Альянс".

Заказчиком, действий по проверке достоверности и легитимности предоставленной банковской гарантии путем запроса в банк или иное учреждение имеющее полномочия для проведения правовой экспертизы предпринято не было.

Между тем, в соответствии с п. 1 банковской гарантии, гарант принимает обязательство возмещения бенефициару убытков при наступлении условий ответственности гаранта в случае неисполнения/ненадлежащего исполнения принципалом обязательств по муниципальному контракту.

В соответствии со ст. 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

В соответствии со ст. 368 ГК РФ гарант дает по просьбе принципала письменное обязательство уплатить бенефициару в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежную сумму по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Предложенная Обществом банковская гарантия предусматривает уплату убытков, положения об обеспечении штрафов и неустоек в ней отсутствуют, то есть она гарантирует возмещение заказчику только убытков, что не является полным и всесторонним обеспечением муниципального контракта.

Так как, исполнение муниципального контракта по капитальному ремонту МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 г. Шебекино Белгородской области не сводятся только к реальному ущербу и упущенной выгоде, то однозначно определить данную банковскую гарантию, как надлежащий способ обеспечения муниципального контракта не представляется возможным.

В соответствии со ст. 378 ГК РФ, обязательство гаранта перед бенефициаром по гарантии прекращается:

1) уплатой бенефициару суммы, на которую выдана гарантия;

2) окончанием определенного в гарантии срока, на который она выдана;

3) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии и возвращения ее гаранту;

4) вследствие отказа бенефициара от своих прав по гарантии путем письменного заявления об освобождении гаранта от его обязательств.

Согласно п. 10 банковской гарантии, обязательства гаранта перед бенефициаром прекращаются в случае прекращения действия муниципального контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств сторон муниципального контракта по иным обстоятельствам. Данное условие банковской гарантии противоречит гражданскому законодательству, следовательно, может ущемить права заказчика.

Таким образом, банковская гарантия, предоставленная ООО "СтройАльянсПГС" заказчику, является ненадлежащей обеспечительной мерой муниципального контракта.

Так же заказчик заявил, что п. 13 банковской гарантии лишает бенефициара права на обращение в суд за защитой своих интересов. Исходя из п. 13 банковской гарантии, рассмотрение споров между гарантом и бенефициаром проходит в Арбитражном суде г. Белгорода, однако отсутствие Арбитражного суда г. Белгорода в системе Арбитражных судов Российской Федерации, не лишают заказчика права воспользоваться судебной защитой в соответствии с нормами АПК по определению подведомственности и подсудности.

Согласно ч.11 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

С учетом изложенного, комиссия приходит к выводу о правомерности заказчика об отказе в заключении муниципального контракта с ООО "СтройАльянсПГС".

В ходе внеплановой проверки установлены следующие нарушения:

1. Согласно п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В пункте 16 Документации об аукционе в электронной форме, установлены требования к качеству выполняемых работ, и гарантии качества на выполняемые работы.

Предметом муниципального контракта является не только оказание работ, но и поставка строительных материалов указанных в Локальном сметном расчете, следовательно, требование к характеристикам которых документацией не установлены, что указывает на нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов Заказчиком.

Утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, указывает на событие административного правонарушения по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (в редакции, действующей до 01.01.2014).

2. Согласно муниципальному контракту N 0126300017913000341-0082017-01 на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Капитальный ремонт МБОУ "Средняя общеобразовательная школа N 2 г. Шебекино Белгородской области", в пункте 10.4 статьи Х "Имущественная ответственность сторон", заказчик освобождается от имущественной ответственности, если средства соответствующего бюджета и (или) внебюджетных источников, выделенных для финансирования работ, не были своевременно перечислены на расчетный счет государственного заказчика.

В силу части 9 статьи 9 Закона о размещении заказов в случае просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, другая сторона вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней). Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается в размере одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Заказчик освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине другой стороны.

Согласно статьи 401 Гражданского кодекса Российской Федерации под непреодолимой силой понимаются - чрезвычайные и непреодолимые обстоятельства, к которым не относится, в частности, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Таким образом, заказчик, включив в проект государственного контракта условие, согласно которому заказчик освобождается от имущественной ответственности, если средства соответствующего бюджета и (или) внебюджетных источников, выделенных для финансирования работ, не были своевременно перечислены на расчетный счет государственного заказчика, нарушил требования части 9 статьи 9 Закона о размещении заказов.

Утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, указывает на событие административного правонарушения по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (в редакции, действующей до 01.01.2014).

3. Согласно пункту 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В соответствии с ч. 1 ст. 41.7 Закона о размещении заказов, в случае проведения открытого аукциона в электронной форме заказчик, уполномоченный орган, специализированная организация обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте в срок, предусмотренный соответственно частями 1 и 2 статьи 41.5 настоящего Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении открытого аукциона.

При проведении Открытого аукциона в электронной форме, заказчиком проектно-сметная документация не была размещена в полном объеме на официальном сайте - отсутствует техническая документация. В связи с этим, у участников аукциона, отсутствовала возможность ознакомиться с материалами определяющими архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

На официальном сайте размещена сметная документация, не содержащая в полном объеме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

На заседании комиссии заказчик пояснил, что в связи с большим объемом информации, разместить техническую документацию на официальном сайте не представлялось возможным, однако, доказательств этому представлено не было.

Следовательно, не размещение заказчиком на официальном сайте Российской Федерации в сети Интернет проектно-сметной документации в порядке, предусмотренном Законом о размещении заказа, нарушает право участников размещения заказа на информационное обеспечение о размещенном заказе в предусмотренных Законом о размещении заказов формах и объеме.

Размещение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, специализированной организацией в единой информационной системе в сфере закупок или направление оператору электронной площадки информации и документов, подлежащих размещению, направлению, с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации, указывает на событие административного правонарушения по ч. 1.4 ст. 7.30 КоАП РФ (в редакции, действующей до 01.01.2014).

4. В соответствии со с п. 1 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме в соответствии с частями 4 и 6 статьи 41.8 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению.

Как следует из материалов дела, в требованиях к содержанию и составу заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме отсутствует инструкция по ее заполнению, что является нарушением п. 1 ч. 3 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Утверждение документации об аукционе, не соответствующей требованиям, предусмотренным законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, указывает на событие административного правонарушения по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ (в редакции, действующей до 01.01.2014).

Учитывая изложенное, руководствуясь ст. 17 и ст. 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "СтройАльянсПГС" необоснованной.

2. Признать в действиях заказчика - с МКУ "Отдел капитального строительства Шебекинского района" нарушение ч. 9 ст. 9, п. 1 ч. 3, п. 1 ч. 4 ст. 41.6, ч. 1 ст. 41.7 Закона о размещении заказов.

3. Выдать предписание об устранении выявленных нарушений.

4. Передать материалы должностному лицу для Белгородского УФАС России, уполномоченному на составление протоколов об административных правонарушениях, для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях по основаниям, изложенным в мотивировочной части настоящего решения.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии:

Члены Комиссии: