Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 5 февраля 2014 г. N 140\03 (ключевые темы: документация об аукционе - аукцион в электронной форме - заявка на участие в аукционе - обеспечение исполнения контракта - участник размещения заказа)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 5 февраля 2014 г. N 140\03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: Т.С. Акопян, А.Д. Кравцов,

рассмотрев дело N140\03 о нарушении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении открытого аукциона в электронной форме N0158300047713000110 "Реконструкция сетей водоснабжения пос.Коксовый, Коксовского сельского поселения, Белокалитвинского района, Ростовской области", в присутствии: от Заказчика - О.К. Казаченко, в отсутствие представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

1. В Ростовское УФАС России поступила жалоба ООО "Ростовводстрой" (ИНН 6102031263) о нарушениях Закона Заказчиком при проведении аукциона:

- неразмещение проектно-сметной документации (ПСД) на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в полном объеме;

- наличие разночтений между извещением о проведении аукциона и документацией об аукционе о размере обеспечения исполнения контракта;

- наличие противоречий в инструкции по заполнению заявки на участие в аукционе.

Уведомлением Ростовского УФАС России от 31.01.2014 г. N140\03 рассмотрение жалобы назначено на 05.02.2014 г. в 15 часов 00 минут.

До рассмотрения жалобы по существу ООО "Ростовводстрой" в соответствии с ч.1 ст.61 Закона представило в Ростовское УФАС России (вх.N1492 от 03.02.2014 г.) отзыв жалобы на действия Заказчика.

Заказчик в возражениях (б\н и даты):

- указал на размещение ПСД в полном объеме в документации об аукционе;

- настаивал на отсутствии противоречий в названной инструкции;

- признал наличие разночтений относительно размера обеспечения контракта в извещении и документации об аукционе; полагал возможным устранение этого нарушения при заключении контракта.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона, по информации ООО "Ростовводстрой" о нарушениях Закона проведена внеплановая проверка размещения заказа, в результате которой установлено следующее:

2. Согласно "Извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме" N0158300047713000110 (в редакции N13 от 15.01.2014 г.; далее - Извещение):

- начальная (максимальная) цена контракта составила 304 521 230 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 31.01.2014 г. в 00 часов 05 минут;

- установлено обеспечение исполнения контракта в размере 30 452 123 руб.

В силу п.7 ч.4 ст.41.5 Закона извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме должно содержать дату и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям ч.ч.1-3.2, 4.1-6 ст.34 Закона.

В силу ч.6 ст.34 Закона сведения, содержащиеся в документации об аукционе, должны соответствовать сведениям, указанным в извещении о проведении аукциона.

Документация об аукционе утверждена И.о. Главы Коксовского сельского поселения Ростовской области 14.01.2014 г.

Согласно п.9 раздела 9 документации об аукционе дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 31.01.2014 г. в 08 часов 00 минут, что противоречит сведениям о дате и времени окончания срока подачи заявок в Извещении (31.01.2014 г. в 00 часов 05 минут).

Следовательно, Заказчик нарушил ч.1 ст.41.6 Закона.

3. В силу п.11 ч.3 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно п.16 раздела 9 документации об аукционе размер обеспечения исполнения муниципального контракта составляет 91 356 369 руб.

Данная сумма в 3 раза (на 60 904 246 руб.) превышает размер обеспечения исполнения контракта, указанный в Извещении (30 452 123 руб.).

Следовательно, Заказчик нарушил ч.1 ст.41.6 Закона.

4. В силу п.1 ч.4 ст.41.6 Закона документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, их безопасности, функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Согласно ч.1 ст.41.7 Закона заказчик, уполномоченный орган обеспечивают размещение документации об открытом аукционе в электронной форме на официальном сайте одновременно с размещением извещения о проведении аукциона.

Документация об аукционе должна быть доступна для ознакомления на официальном сайте без взимания платы (ч.8 ст.16, ч.2 ст.41.7 Закона).

В соответствии с п.1 ст.743 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Согласно ч.2 ст.48 Градостроительного Кодекса РФ (ГрК РФ) проектная документация представляет собой документацию, содержащую материалы в текстовой форме и в виде карт (схем) и определяющую архитектурные, функционально-технологические, конструктивные и инженерно-технические решения для обеспечения строительства, реконструкции объектов капитального строительства, их частей, капитального ремонта.

В соответствии с ч.3 ст.52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства (далее - лицо, осуществляющее строительство), обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В силу ч.6 ст.52 ГрК РФ лицо, осуществляющее строительство, обязано осуществлять строительство, реконструкцию, капитальный ремонт объекта капитального строительства в соответствии с проектной документацией.

В процессе строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства в целях проверки соответствия выполняемых работ проектной документации, требованиям технических регламентов, результатам инженерных изысканий, требованиям градостроительного плана земельного участка осуществляется строительный контроль (ч.1 ст.53 ГрК РФ).

Таким образом, вышеназванными положениями законодательства определено, что работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства должны выполняться в соответствии с проектной документацией, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации.

Из приведенных норм Закона, ГК РФ, ГрК РФ следует, что в целях надлежащего соблюдения ч.8 ст.16, п.1 ч.4 ст.41.6, ч.1 ст.41.7 Закона, ПСД должна входить в состав документации об аукционе и размещаться на официальном сайте в полном объеме.

Сведения об отсутствии в составе ПСД на официальном сайте одного из листов ПСД - "листа N7 с шифром П-361-7-0-0-ТКР 3") не нашли подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Заказчик представил ПСД в полном объеме, в подлиннике, для анализа при рассмотрении дела.

В состав подраздела 3 книги 1 тома 3.3.1 раздела 3 "Технологические и конструктивные решения линейного объекта. Искусственные сооружения" ПСД входили в т.ч. 6 листов, имеющих шифр "П-361-7-0-0-ТКР 3".

Эти 6 листов Заказчиком размещены на официальном сайте www.zakupki.gov.ru в виде файлов 1.pdf, 2.pdf, 3.pdf, 4.pdf, 5.pdf, 6.pdf папки "7 Калинина" ПСД.

Ошибочное указание выполнившей ПСД проектной организации "листов 7" на первом из 6 листов, имеющих данный шифр, при действительном, фактическом исполнении ПСД с шестью листами, имеющими данный шифр, не может являться основанием для признания Заказчика нарушившим п.1 ч.4 ст.41.6, ч.8 ст.16, ч.1 ст.41.7 Закона, поскольку "лист N7" с данным шифром не входил в состав ПСД.

5. В силу п.1 ч.3 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к содержанию и составу заявки на участие в аукционе в соответствии с ч.ч.4 и 6 ст.41.8 Закона и инструкцию по ее заполнению.

Частью 4 ст.41.8 Закона регламентированы содержание и состав первой части такой заявки; ч.6 ст.41.8 Закона - содержание и состав второй части такой заявки.

В соответствии с п.3 ч.4 ст.41.8 Закона при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

А) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе,

или Согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

Б) Согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

Согласно п.3.4 "Инструкция по заполнению заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме" раздела 3 документации об аукционе:

- участник размещения заказа в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме указывает конкретные показатели "предлагаемых к поставке материалов", соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных во всех разделах Технического задания документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2);

- показатели товаров, которые не сопровождаются знаками или словами, обозначающими неконкретные значения показателей, диапазонные значения, интервальные значения и их производные, являются неизменными показателями, которые участник размещения заказа указывает в первой части заявки на участие в аукционе "по собственному усмотрению".

Данные положения инструкции не образуют противоречий ни сами по себе, ни в сочетании с содержанием таблицы (без наименования и нумерации; далее - Таблица) в части 2 "Техническое задание" документации об аукционе, содержавшей:

- наименования товаров (без указания товарных знаков), используемых при выполнении работ;

- указанные в п.1 ч.4 ст.41.6 Закона показатели, значения показателей.

Так, по товару "щебень из природного камня для строительных работ" Заказчиком в графе "Максимальное значение показателя" Таблицы установлены показатели, значения показателей:

- группа щебня: 1;

- содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы: 35% по массе

Следовательно, оба эти значения согласно Инструкции надлежит относить к максимальным значениям, а не к значениям, которые не могут изменяться.

5.1. Нормами Закона, в т.ч. п.3 ч.4 ст.41.8 Закона, не установлено право участника размещения заказа "по собственному усмотрению" указывать (ли не указывать) в первой части аукционной заявки конкретные показатели товаров.

Напротив, в силу п.3 ч.4 ст.41.8 Закона первая часть аукционной заявки должна содержать конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным в документации об аукционе - независимо от "усмотрения" участника размещения заказа.

Исключений в части значений, которые не могут изменяться, Закон не содержит.

Следовательно, Заказчик установил требования к содержанию и составу первой части заявки на участие в аукционе не в соответствии с ч.4 ст.41.8 Закона, что представляет собой нарушение п.1 ч.3 ст.41.6 Закона.

6. Согласно п.3 раздела 9 документации об аукционе требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам указаны в части 2 "Техническое задание" документации об аукционе.

В "Техническом задании" указано, что применяемые в работах материалы и оборудование должны иметь высокое качество изготовления и соответствовать современному уровню техники и качества в данной отрасли.

Указав требования о "высоком качестве изготовления"; "современном уровне техники и качества", Заказчик тем самым не определил однозначно, исчерпывающе требования к качеству, техническим характеристикам работ (выполняемых с использованием указанных в Техническом задании товаров).

Действующие нормы права, как и документация об аукционе, не содержат указаний о том, по каким критериям качество изготовления товара надлежит относить к "высокому" или "невысокому", а товары - к "соответствующим" (или "не соответствующим") современному уровню техники и качества "в данной отрасли".

Следовательно, соответствие или несоответствие товара данному требованию не может быть установлено объективно, что указывает на нарушение п.1 ч.4 ст.41.6 Закона Заказчиком, установившим это требование.

7. В силу п.7 ч.4 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать сроки (периоды) выполнения работ.

Согласно п.3 раздела 9 документации об аукционе подрядчик обязан выполнить работы, являющиеся предметом настоящего аукциона в полном объеме, и сдать результат выполнения работ Заказчику до 01 декабря 2016 года.

Аналогичные указания имеются в абз.3 "Технического задания" и п.3.1 "Проекта муниципального контракта" документации об аукционе.

Однако согласно п.6.5 "Проекта муниципального контракта":

- подрядчик лишается права требовать оплаты работ, скрытых последующими работами без разрешения представителя Заказчика;

- срок выполнения работ приостанавливается на время согласования выполнения скрытых работ.

Кроме того, согласно п.6.6 "Проекта муниципального контракта" подрядчик приступает к выполнению последующих работ только после оформления акта на скрытые работы, оформленные в соответствии с действующим законодательством или письменного разрешения муниципального заказчика, внесенного в журнал производства работ;

- срок выполнения работ приостанавливается на время получения разрешения Муниципального заказчика.

В силу ст.190 Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ):

- установленный законом, иными правовыми актами, сделкой или назначаемый судом срок определяется календарной датой или истечением периода времени, который исчисляется годами, месяцами, неделями, днями или часами.

- срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Событие, не обладающее качеством неизбежности, не может определять срок (Постановление Федерального арбитражного суда Центрального округа от 24.03.2011 г. по делу NА08-3926\2010-15).

Указанные в п.п.6.5, 6.6 "Проекта муниципального контракта" события (согласование с представителем Заказчика; получение разрешения Заказчика) не обладают качеством неизбежности, ввиду чего не могут определять срок -наступающий как до 01.12.2016 г., так и после 01.12.2016 г.

Следовательно, Заказчик нарушил п.7 ч.4 ст.41.6 Закона.

8. В п.3 раздела 9 документации об аукционе Заказчик указал: "Условия выполнения работ: согласно проектно-сметной документации и условий муниципального контракта. Все изменения и дополнения должны быть согласованы с Заказчиком и проектной организацией".

ПСД, как указано выше, определяет в т.ч. объем и содержание работ.

В силу ч.1 ст.766 Гражданского Кодекса РФ (ГК РФ) государственный или муниципальный контракт на выполнение подрядных работ должен содержать условия об объеме и о стоимости подлежащей выполнению работы, сроках ее начала и окончания, размере и порядке финансирования и оплаты работ, способах обеспечения исполнения обязательств сторон.

В силу ч.2 ст.766 ГК РФ в случае, если контракт заключается по результатам торгов, проводимых в целях размещения заказа на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд, условия контракта определяются в соответствии с объявленными условиями торгов и предложением подрядчика, признанного победителем торгов.

Кроме того, в силу ст.702 ГК РФ предмет работ отнесен к существенным условиям договора подряда.

Под предметом договора подряда следует понимать содержание, виды и объем работ, подлежащих выполнению (Определения ВАС РФ от 05.08.2011 г. NВАС-10009/11 и от 21.06.2010 г. NВАС-6393/10, Постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 05.04.2010 г. по делу NА12-10533/2009).

В силу п.1 ст.767 ГК РФ при уменьшении соответствующими государственными органами в установленном порядке средств соответствующего бюджета, выделенных для финансирования подрядных работ, стороны должны согласовать новые сроки, а если необходимо, и другие условия выполнения работ.

В силу ч.5 ст.9 Закона при заключении и исполнении контракта изменение условий контракта, указанных в т.ч. в ч.10 ст.41.12 Закона, по соглашению сторон и в одностороннем порядке не допускается (за исключением случаев, предусмотренных ч.ч.6-6.7 и 8.1 ст.9 Закона, не имеющих отношения к рассматриваемому аукциону).

Согласно ч.10 ст.41.12 Закона по итогам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении аукциона и документации об аукционе, по цене, предложенной победителем аукциона, либо в случае заключения контракта с иным участником аукциона - по цене, предложенной таким участником аукциона.

Примененная Заказчиком в п.3 раздела 9 документации об аукционе формулировка предусматривает возможность изменения объема, содержания работ не только в случаях, указанных в п.1 ст.767 ГК РФ, но и в других случаях, в т.ч. увеличения объема работ и (или) числа видов работ.

Таким образом, п.3 раздела 9 документации об аукционе противоречит п.1 ч.4 ст.41.6 Закона - указывает на неопределение Заказчиком однозначно и исчерпывающе требований к качеству, техническим характеристикам, результатам работ, составивших предмет аукциона, в т.ч. состава и объема работ.

9. В указанном возражении содержалось ходатайство Заказчика о применении п.3.37 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 г. N498 (далее - Регламент).

Согласно п.3.37 Регламента комиссия органа ФАС России вправе не выдавать предписание в случае выявления нарушений законодательства РФ и иных нормативных правовых актов РФ о размещении заказов, которые не повлияли или не могли повлиять на результаты размещения заказа.

Ходатайство мотивировано:

- отсутствием предусмотренных ч.3 ст.41.7 Закона запросов участников размещения заказа о разъяснении документации об аукционе;

- намерением Заказчика на этапе заключения контракта устранить разночтение о размере обеспечения контракта "путем применения требования о меньшем размере обеспечения исполнения контракта, указанного в извещении о проведении аукциона в электронной форме (30 452 123 руб.)".

Характер и масштаб допущенных Заказчиком нарушений Закона указывают на возможность устранения вышеуказанных нарушений Закона только путем аннулирования аукциона, что предопределяет необходимость отклонения ходатайства.

Так, размер обеспечения исполнения контракта имеет прямое, непосредственное влияние на разрешение участниками размещения заказа вопроса о подаче (или неподаче) заявки на участие в аукционе.

При проведении данного аукциона имелось противоречащее ч.1 ст.41.6 Закона разночтение относительно размера обеспечения исполнения контракта - 30 452 123 руб. (согласно Извещению) или 91 356 369 руб. (согласно документации об аукционе), причем разница этих величин составляет 60 904 246 руб.

При этом намерение Заказчика заключить контракт после предоставления обеспечения исполнения контракта в размере 30 452 123 руб. уже само по себе не соответствует п.16 раздела 9 документации об аукционе; ч.19 ст.41.12 Закона.

Помимо того, Заказчиком допущены нарушения Закона при формировании требований к первой части аукционной заявки; установлении срока выполнения работ, времени окончания подачи заявок, а также и требований к работам, составившим предмет аукциона.

На основании Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. N 94, в соответствии со ст.17 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.41.6, п.1 ч.3 ст.41.6, п.п.1, 7 ч.4 ст.41.6 Закона.

2. Выдать Заказчику предписание об аннулировании названного аукциона.

3. Рассмотреть вопрос о привлечении должностного лица Заказчика к административной ответственности.

Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии Т.С. Акопян

А.Д. Кравцов