Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14 февраля 2014 г. N 268/03 (ключевые темы: участник размещения заказа - спецификация - документация об аукционе - строительство - аукцион в электронной форме)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 14 февраля 2014 г. N 268/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: А.Д. Кравцов, В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N268/03 о нарушении норм Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении открытого аукциона в электронной форме N0158300044813000376 "Размещение заказа на капитальное строительство объекта: "Строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Батайск, мкр. Восточный", в присутствии представителя Заказчика (Оганесяна А.Л.), представителей Уполномоченного органа (Зейналова Р.Т., Щербина Е.А.), в отсутствие представителя Заявителя и представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

Ростовским УФАС России принята к рассмотрению жалоба Заявителя о нарушении Заказчиком при проведении аукциона ч.3.1 ст.34 Закона, ч.3 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ) путем объединения в один лот строительно-монтажных работ и товаров различного назначения.

Уполномоченный орган в возражениях по доводам жалобы Заявителя указал на необходимость предоставления участником размещения заказа в составе первой части заявки только согласия, иных возражений не указал. На основании письма Заказчика от 13.02.2014 года Уполномоченный орган 14.02.2014 года отказался от проведения аукциона, о чем разместил извещение на официальном сайте.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона и п.3.32 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 г. N498 (далее - Регламент), по данным жалобам проведена внеплановая проверка размещения заказа, в результате которой установлено следующее:

Согласно Извещению о проведении открытого аукциона в электронной форме N0158300044813000376 (в редакции N5 от 03.02.2014 г.):

- начальная (максимальная) цена контракта составила 196 201 570,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 24.02.2014 г. в 10 часов 00 минут.

В соответствии с извещением от 14.02.2014 года об отказе от проведения открытого аукциона в электронной форме Уполномоченный орган установил: "на основании письма N551 от 13.02.2014 г. заказчика - Управления образования города Батайска отменить открытый аукцион в электронной форме "Размещение заказа на капитальное строительство объекта: "Строительство дошкольной образовательной оргнизации на 280 мест г. Батайск, мкр. Восточный".

Согласно жалобе Заявителя от 07.02.2014 года, в один лот Заказчиком включены:

- работы по строительству детского сада;

- товары, в т.ч. оборудование различного назначения, не имеющие технологической и функциональной связи с этими работами (оборудование для пищеблока, электронное оборудование, мебель, оборудование для спортивного зала, оборудование для медицинского кабинета, музыкальные инструменты).

По данному доводу жалобы Уполномоченный орган сообщил следующее.

Проектно-сметная документация (далее - ПСД) на "Размещение заказа на капитальное строительство объекта: "Строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Батайск, мкр. Восточный" не была представлена Заказчиком в полном объеме на момент утверждения Уполномоченным органом документации об аукционе - 27.12.2013 года. ПСД частично была размещена на официальном сайте только 10.01.2014 года. На момент подачи жалобы Заявителем (07.02.2014 г.) часть проекта и локальных смет на официальном сайте размещены не были. В размещенных разделах ПСД (локальная смета N02-01-06 и раздел 5 проекта) содержались товары, указанные в жалобе Заявителя. По мнению Заказчика, часть данных товаров технологически не связаны со строительством детского сада. На этих основаниях Заказчик полагал жалобу Заявителя обоснованной. Представитель Уполномоченного органа по доводам жалобы поддержал позицию Заказчика, указал, что по решению Заказчика 14.02.2014 года проведение аукциона отменено в связи с тем, что до настоящего времени не изготовлен в полном объеме проект и локальные сметы.

Внеплановой проверкой установлено, что в подразделе 7 "Технологические решения" раздела 5 "Сведения об инженерном оборудовании, о сетях инженерно-технического обеспечения, перечень инженерно-технических мероприятий, содержание технологических решений" проекта, размещенного на официальном сайте Уполномоченным органом 03.02.2014 года в составе ПСД документации об аукционе в редакции N5 от 03.02.2014 года, указаны в т.ч. товары, не связанные функционально и технологически со строительными работами, например:

- стол производственный (нижняя полка с решеткой) (позиции 5, 11 листа 1 спецификации оборудования);

- тележка технологическая (позиция 18 листа 2 спецификации оборудования);

- весы настольные (позиция б/н листа 3 спецификации оборудования);

- кушетка смотровая (позиция 33 листа 3 спецификации оборудования);

- стул детский (позиция 57 листа 5 спецификации оборудования);

- фен для сушки волос (позиция 74 листа 6 спецификации оборудования);

- пианино (позиция 80 листа 7 спецификации оборудования) и другие товары

Кроме того, товары, не связанные функционально и технологически со строительными работами, описаны в локальном сметном расчете N02-01-06 "приобретение и монтаж оборудования, детский сад на 280 мест". Данный локальный сметный расчет N02-01-06 размещен Уполномоченным органом на официальном сайте в составе ПСД документации об аукционе в редакции N4 от 24.01.2014 года по настоящему аукциону.

Частью 2.1 ст.10 Закона установлено, что при размещении заказов путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса (аукциона), в конкурсной документации (документации об аукционе) отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг.

В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

В силу ч.1 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям ч.ч.1-3.2, 4.1-6 ст.34 Закона.

В соответствии с ч.3.1 ст.34 Закона документация об аукционе не может содержать требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Согласно ч.2 ст.8 Закона участие в размещении заказов может быть ограничено только в случаях, предусмотренных Законом и иными федеральными законами.

В соответствии с ч.3 ст.17 Федерального закона "О защите конкуренции" при проведении торгов на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд запрещается ограничение конкуренции между участниками торгов путем включения в состав лотов продукции (товаров, работ, услуг), технологически и функционально не связанной с товарами, работами, услугами, поставки, выполнение, оказание которых являются предметом торгов.

Таким образом, при размещении заказов заказчик вправе в соответствии с Законом объединить в один лот товары, работы, услуги. Однако, данное право должно реализовываться с соблюдением установленного ч.3 ст.17 Закона N135-ФЗ запрета на объединение в один лот оборудования, технологически и функционально не связанного между собой; указанных в ч.2 ст.8. ч.1 ст.41.6, ч.3.1 ст.34 запретов и ограничений.

Это обусловлено, в частности, тем, что объединение в один лот различных по функциональным характеристикам товаров при проведении торгов ведет к сокращению числа хозяйствующих субъектов, которые могут принять в них участие, поскольку, исходя из п.1 ч.4 ст.41.6, ч.4 ст.41.8, ч.4 ст.41.9 Закона, положений документации об аукционе участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае, если его заявка не соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

При этом Законом не предусмотрено заключение контракта на поставку части товаров и (или) выполнение части работ, включенных в единый лот аукциона.

Имеющаяся у Заказчика потребность как в работах по строительству, так и в перечисленных в настоящем решении товарах сама по себе не означает, что данные товары неразрывно связаны с объектом строительства, в т.ч. работами по строительству этого объекта, т.е. находятся в такой технологической и функциональной взаимосвязи, при которой неизбежно должны закупаться вместе.

Обоснование позиции Заказчика, изложенное его представителем на заседании Комиссии, не доказывает наличия такой неразрывной технологической и функциональной связи.

В частности, Заказчиком не представлены обоснования того, что работы по строительству и перечисленные товары не могут закупаться раздельно, различными лотами, в т.ч. не следует возможность поставки и установки данных товаров только неизбежно вместе с работами по строительству.

Согласно п.1 ст.4 Закона N135-ФЗ товар - это объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В соответствии с п.13 ст.1 Градостроительного Кодекса РФ (далее - ГрК РФ) строительство - создание зданий, строений, сооружений (в том числе на месте сносимых объектов капитального строительства).

Перечисленные в настоящем решении товары имеют различное функциональное назначение, выраженное в наименовании каждого товара.

При этом в силу ч.2 ст.52 ГрК РФ виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ.

Частью 7 ст.55.16 ГрК РФ установлены минимальные размеры взноса в компенсационный фонд саморегулируемой организации на одного члена саморегулируемой организации, имеющего свидетельство о допуске к работам по организации строительства, исходя из планируемой стоимости работ по организации строительства (по одному договору).

Требование о представлении участником размещения заказа во второй части аукционной заявки копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства установлено Заказчиком в п.12 Информационной карты документации об аукционе.

В то же время поставка товаров, перечисленных в настоящем решении, не требует наличия названного свидетельства; членства участника размещения заказа в саморегулируемых организациях; уплаты взносов в определенных ч.7 ст.55.16 ГрК РФ размере и порядке.

Следовательно, законодателем предусмотрены различные условия введения в оборот (в т.ч. для нужд заказчиков) работ по строительству и товаров, перечисленных в настоящем решении позициях спецификации оборудования.

Необходимость играть на пианино, осуществлять взвешивание и т.д., т.е. использовать перечисленные в спецификации и изложенные в настоящем решении товары по их назначению, не исключает раздельной закупки этих товаров и работ по строительству.

Таким образом, доводы Заказчика не доказывают наличия между этими работами и товарами неразрывной технологической и функциональной связи, требующей их закупки только единым лотом, в т.ч. необходимости изменения предусмотренных ПСД конструктивных решений объекта строительства в случае раздельной закупки этих товаров (например, пианино, фена, мебели и т.д.) и работ по строительству.

Изложенные нормы права и фактические обстоятельства дела указывают на то, что объединив в один лот работы по строительству и товары, указанные в п.4.1 настоящего решения, Заказчик тем самым нарушил ч.3 ст.17 Закона N135-ФЗ.

Данное объединение, т.е. требование Заказчика о выполнении работ и поставке товаров, перечисленных в настоящем решении, в рамках единого лота (а соответственно, и единого контракта), привело к ограничению количества участников размещения заказа, поскольку исключило из числа участников лиц, способных исполнить контракт в части данных товаров, но не в части работ по строительству.

Одним из таких лиц является ООО "Комплект сервис", которое согласно его жалобе не имеет вышеуказанного свидетельства и опыта работ по строительству; при этом имеет возможность удовлетворить потребность Заказчика в товарах.

Следовательно, Заказчика надлежит признать нарушившим ч.2 ст.8, ч.1 ст.41.6 Закона.

Позиция Ростовского УФАС России по настоящему делу подтверждается Постановлением Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 27.09.2011 г. N3913/2011, согласно которому объединение в один лот работ по строительству с работами, которые могут быть выполнены отдельно, ограничивает число потенциальных участников размещения заказа и лишает часть потенциальных участников (в т.ч. заявителей жалоб) возможности подать заявку на участие в торгах; Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 04.09.2012 г. по делу NА53-629/2012, согласно которому такое объединение "нарушает права и законные интересы участников размещения заказа, специализирующихся на отдельных видах работ".

Применительно к товарам аналогичная правовая позиция изложена в:

- Постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 09.03.2010 г. по делу NА53-13570/2009;

- Решении Арбитражного суда Ростовской области от 05.02.2013 г. по делу NА53-30620/2012.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным ч. 1 - 3.2, 4.1 - 6 ст. 34 Закона.

В соответствии с ч.2 ст.34 Закона документация об аукционе должна содержать требования, установленные Заказчиком к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям Заказчика.

Согласно п.1 ч.4 ст.41.6 Закона документация об аукционе наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

При этом в соответствии со ст. 41.8 Закона при рассмотрении заявок на участие в торгах участник размещения заказа не допускается к участию в торгах в случае несоответствия требованиям, установленным в соответствии со ст. 11 Закона, а также в случае если заявка участника размещения заказа на участие в торгах не соответствует требованиям документации о торгах.

Исходя из этого, с учетом норм Гражданского кодекса Российской Федерации (ст. 743 ГК РФ), регламентирующих условия договора строительного подряда, Градостроительного кодекса Российской Федерации (ст.ст. 48, 53 ГрК РФ), регламентирующих порядок организации и строительства (капитального ремонта зданий), Технического регламента в области строительства, предусмотренная ст.34, ч.4 ст.41.6 Закона обязанность заказчика о необходимости установления в документации об аукционе требований к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к результатам работ применительно к аукционам, на которых размещается заказ на строительство, капитальный ремонт, реконструкцию объекта капитального строительства, можно считать исполненной надлежащим образом, только в случае размещения им в составе документации об аукционе ПСД в полном объеме.

ПСД должна была быть включена в документацию об аукционе в полном объеме и так же в полном объеме размещена на официальном сайте Российской Федерации в составе документации об аукционе, так как все существенные условия и особенности выполнения работ по предмету контракта - строительство дошкольной образовательной организации, содержатся в ПСД.

Законодательство Российской Федерации в области строительства не предполагают возможности осуществления строительства с использованием только части проектной документации, а требуют ее соблюдения в полном объеме.

Строительные работы должны выполняться в соответствии с ПСД, при их выполнении должны использоваться материалы, оборудование, указанные в проектной документации, а их результат должен соответствовать требованиям проектной документации.

Кроме того, правильное составление заявки на участие в аукционе фактические невозможно без ознакомления с ПСД.

Аналогичная позиция по указанному вопросу высказана в Постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.04.2011 N 15АП-2207/2011 по делу N А53-20147/2010, Постановлении ФАС Северо-Западного округа от 24.08.2010 по делу N А05-19235/2009, Постановление ФАС Восточно-Сибирского округа от 12.05.2010 по делу N А58-3760/2009.

В ходе внеплановой проверки установлено, в составе проектно-сметной документации по объекту "Строительство дошкольной образовательной организации на 280 мест г. Батайск, мкр. Восточный" размещен проект выполненный ЗАО "Кавказкурортпроект" по объекту: "г.Георгиевск. 348 квартал. Детский сад-ясли на 280 мест". При этом в пояснительной записке к данному проекту указано следующее:

Учитывая, что проектно-сметная документация по объекту, подлежащему строительству в г. Батайске Ростовской области, выполнена в отношении детского сада-ясли, находящегося в г.Георгиевск Ставропольского края, можно сделать вывод об отсутствии в составе документации об аукционе проекта в полном объеме.

Представитель Уполномоченного органа пояснил Комиссии Ростовского УФАС, что он проводил размещение того проекта, который ему предоставил Заказчик. Представитель Заказчика пояснил Комиссии, что он полагал наличие в пояснительной записке к проекту указания на строительство детского сада в г. Батайске.

Комиссия Ростовского УФАС России предоставила представителю Заказчика время и техническую возможность указать конкретно на каких листах, в каких пояснительных записках и в каких файлах, размещенных на официальном сайте в составе документации об аукционе имеется информация о какой-либо связи проекта детского сада-ясли, находящегося в г.Георгиевск со строительством дошкольной образовательной организации на 280 мест в г. Батайск, мкр. Восточный.

Представитель Заказчика, изучив полностью документацию об аукционе, размещенную на официальном сайте, не смог указать на документы и файлы, подтверждающие его позицию.

Таким образом, ни в одной из пяти редакций документации об аукционе, размещенных на официальном сайте Уполномоченным органом 27.12.2013, 10.01.2014, 15.01.2014, 24.01.2014, 03.02.2014 года документация об аукционе в полном объеме на официальном сайте не была размещена.

Из пояснений представителей Заказчика и Уполномоченного органа Комиссии Ростовского УФАС России следует, что проектно-сметная документация по аукциону и в настоящее время не изготовлена. Именно это явилось причиной отказа Заказчика от проведения аукциона.

Данное обстоятельство является препятствием для реализации целей регулирования Закона, приведенных в ч.1 ст.1 Закона, а именно, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов.

С учетом изложенного, размещение на официальном сайте Российской Федерации информации о размещении заказа путем проведения аукциона, подлежащей в соответствии с законодательством Российской Федерации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд такому размещению, в ненадлежащем виде, является нарушением Заказчиком ч.4 ст.41.6 Закона.

В соответствии с п. 3.37 Регламента, комиссия Ростовского УФАС России не выдает предписание об устранении указанных нарушений Закона, так как они не повлияли на результат проведения торгов, поскольку Уполномоченный орган и Заказчик до рассмотрения жалобы отказались от проведения аукциона.

На основании Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. N 94, в соответствии с ч.6 ст.60 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.2 ст.8, ч.ч.1, 4 ст.41.6 Закона.

3. Предписание не выдавать, поскольку Уполномоченный орган и Заказчик до рассмотрения жалобы отказались от проведения аукциона.

В силу ч.9 ст.60 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.Д. Кравцов

В.В. Моргунов