Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 9 декабря 2013 г. N 2590\03 (ключевые темы: участник размещения заказа - отказ в допуске к участию в аукционе - документация об аукционе - аукцион в электронной форме - товарный знак)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 9 декабря 2013 г. N 2590\03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: Т.С. Акопян, А.Д. Кравцов,

рассмотрев дело N2590\03, возбужденное по жалобе Заявителя о нарушении ч.5 ст.41.9 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении открытого аукциона в электронной форме N0158100020313000071 "На право заключения государственного контракта на выполнение работ по капитальному ремонту ограждения территории ГУ МВД России по Ростовской области по адресу: Ростовская область, г.Ростов-на-Дону, 50-летия РСМ, 15", в присутствии: от Заказчика - С.М. Хочхарьян, А.В. Попелова А.А. Глушкова, от Заявителя - О.Ю. Гостева,

УСТАНОВИЛА:

1. В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя (вх.N20716 от 02.12.2013 г.) о нарушении ч.5 ст.41.9 Закона аукционной комиссией - незаконном отказе в допуске к участию в аукционе.

По мнению Заявителя, его аукционная заявка соответствовала требованиям Закона и документации об аукционе.

Заказчик в возражениях (от 06.12.2013 г. N34\23-2319) доводы жалобы не признал, указав на отказ Заявителю в допуске в соответствии с п.2 ч.4 ст.41.9 Закона.

В соответствии с ч.5 ст.17 Закона и п.3.32 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов на энергосервис, для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений" (далее - Регламент), утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 24.07.2012 г. N498, по данной жалобе проведена внеплановая проверка размещения заказа, в результате которой установлено следующее.

В соответствии с Извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме N0158100020313000071 от 13.11.2013 г.:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 2 485 344 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 21.11.2013 г. в 10 часов 00 минут.

2. Согласно п.п.1, 2 ч.4 ст.41.9 Закона участник размещения заказа не допускается к участию в открытом аукционе в электронной форме в случае:

- непредоставления сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона, или предоставления недостоверных сведений (п.1);

- несоответствия сведений, предусмотренных ч.4 ст.41.8 Закона, требованиям документации об аукционе (п.2).

В силу ч.5 ст.41.9 Закона отказ в допуске к участию в открытом аукционе в электронной форме по основаниям, не предусмотренным ч.4 ст.41.9 Закона, не допускается.

Согласно п.3 ч.4 ст.41.8 Закона при размещении заказа на выполнение работ, для выполнения которых используется товар, первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать указанные в одном из следующих подпунктов сведения:

А) согласие участника размещения заказа на выполнение работ на условиях, предусмотренных документацией об аукционе (далее - Согласие), в т.ч. означающее согласие на использование товара, указание на товарный знак которого содержится в документации об аукционе,

или Согласие, указание на товарный знак (его словесное обозначение) предлагаемого для использования товара и конкретные показатели этого товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным документацией об аукционе, если участник размещения заказа предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в документации об аукционе, при условии содержания в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара, а также требования о необходимости указания в заявке на участие в аукционе на товарный знак;

Б) Согласие, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара при условии отсутствия в документации об аукционе указания на товарный знак используемого товара.

Подпункт "б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона процитирован Заказчиком в п.24 части 2 "Информационная карта" документации об аукционе.

3. В силу п.1 ч.4 ст.41.6 Закона документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, его безопасности, к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ потребностям заказчика.

При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к использованию при выполнении работ товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

В п.24 части 2 документации об аукционе приведена "Инструкция по оформлению первой части заявки" (далее - Инструкция), согласно которой:

- в технической части документации об аукционе указаны минимальные и максимальные значения показателей, используемых для определения эквивалентности товаров, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

- показатели, сопровождающиеся словами "не менее", "от", "более", "выше", "свыше", "не ниже", "шире", "минимальное значение", "min" и иные аналогичные по сути - являются минимальными, показатели сопровождающиеся словами "не более", "до", "менее", "не выше", "ниже", "уже", "максимальное значение", "max" и иные аналогичные по сути - являются максимальными;

- при формировании первой части заявки участник указывает конкретное значение установленного заказчиком минимального (максимального) показателя;

- в случае если заказчиком указан диапазон значений, сопровождаемый словами "не более", "не выше" это означает, что участник также обязан указать диапазонный показатель, равный или меньший чем показатель, указанный заказчиком;

- указание диапазонного показателя без вышеуказанных терминов означает, что первое из значений является минимальным, а второе - максимальным. В этом случае участник указывает конкретное значение в рамках установленного диапазона;

- при указании в документации показателя, сопровождающегося термином "от", указанное заказчиком значение является минимальным, участник размещения заказа должен указать конкретный показатель не меньше/не ниже заявленного заказчиком значения;

- при указании в документации показателя, сопровождающегося термином "до", указанное заказчиком значение является максимальным, участник размещения заказа должен указать конкретный показатель меньше/ниже заявленного заказчиком;

- показатели, сопровождающиеся словами "не более", "не выше" являются максимальными значениями, при формировании первой части заявки участник указывает конкретное значение показателя, равное или не превышающее заявленное заказчиком;

- показатели, сопровождающиеся словами "не менее", "не ниже" являются минимальными значениями, при формировании первой части заявки участник указывает конкретное значение показателя, равное или превышающее заявленное заказчиком;

- показатели, сопровождающиеся терминами "минимальное значение", "максимальное значение", "min", "max" являются неконкретными и подлежат уточнению участником размещения заказа в составе первой части заявки. При этом "максимальное значение", "max" являются верхним числовым значением, участник размещения заказа при формировании первой части заявки должен предложить показатель, равный или меньший заявленного заказчиком;

- "Минимальное значение", "min" следует расценивать как нижнее числовое значение, участник размещения заказа при формировании первой части заявки должен предложить показатель, больший заявленного заказчиком.

В части 4 "Техническая часть", в т.ч. в таблице "Требования к техническим характеристикам основных материалов, предлагаемых к использованию в процессе производства работ" (далее - Таблица), Заказчик указал:

- наименования товаров, подлежащих использованию при выполнении работ (без указания товарных знаков товаров);

- показатели, значения показателей товаров, указанные в п.1 ч.4 ст.41.6 Закона.

4. Как видно из "Протокола рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме" от 22.11.2013 г. N0158100020313000071\1 (далее - Протокол N1):

- на участие в аукционе поданы 8 заявок;

- участникам размещения заказа, подавшим заявки NN6117961, 6119451, 6125111, 6126731, 6131850, 6131940, отказано в допуске к участию в аукционе.

4.1. Согласно п.п.1, 2 Таблицы при выполнении работ следовало использовать трубы стальные квадратные, имеющие толщину стенки: "минимальное значение - 6,0, максимальный показатель до 9,0 мм".

В заявке N6117961 по этим товарам предложена толщина стенки = 6,0 мм, что:

- в нарушение п\п."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона является показателем, не соответствующим значению, установленному в документации об аукционе, т.е. показателем, не большим по сравнению с минимальным значением 6,0 мм.

- в силу п.2 ч.4 ст.41.9 Закона является основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

4.1.1. Согласно п.3 Таблицы подлежала использованию грунтовка ГФ-021, имеющая "расслаивание, мл, не более 5".

Заявка N6117961 по п.3 не содержит сведений о расслаивании пленки, что:

- в нарушение п\п."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона является неуказанием конкретного показателя предлагаемого товара;

- в силу п.1 ч.4 ст.41.9 Закона является основанием отказа в допуске.

Данный отказ в допуске к участию в аукционе не противоречит ч.5 ст.41.9 Закона.

4.2. Согласно п.6 Таблицы следовало использовать профнастил оцинкованный с покрытием полиэстер, имеющий толщину покрытия полиэстер "min. 25 мкм".

В заявке N6119451 по п.6 указана толщина покрытия полиэстер 25 мкм, что:

- в нарушение п\п."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона является показателем, не соответствующим значению, установленному в документации об аукционе, т.е. показателем, не большим по сравнению с минимальным значением 25 мкм.

- в силу п.2 ч.4 ст.41.9 Закона является основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Данный отказ в допуске к участию в аукционе не противоречит ч.5 ст.41.9 Закона.

4.2.1. Согласно п.7 Таблицы следовало использовать бетон тяжелый, имеющий:

- группу лещадности крупного заполнителя: "3\4";

- содержание зерен пластинчатой и лещадной формы в крупном заполнителе до 35% по массе.

К крупному заполнителю Заказчиком предъявлено требование: "по ГОСТ 8267".

В заявке N6119451 по п.7 предложен бетон с крупным заполнителем "щебень", группы лещадности 3; с содержанием зерен пластинчатой и лещадной формы 30%.

Согласно п.4.3.2 Межгосударственного стандарта "Щебень и гравий из плотных горных пород для строительных работ. Технические условия" ГОСТ 8267-93 (введен в действие Постановлением Госстроя РФ от 17.06.1994 г. N18-43):

- щебень в зависимости от содержания зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы подразделяют на 5 групп;

- группе щебня 3 соответствует содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы "в процентах по массе: свыше 15 до 25 включ."; группе щебня 4 соответствует содержание таких зерен "в процентах по массе свыше 25 до 35 включ.".

Следовательно, щебень не может одновременно и относиться к группе щебня 3, и иметь содержание названных зерен 30% (т.е. относиться к 4-й, а не к 3-й группе).

Таким образом, заявка N6119451 в части товара N7 содержит недостоверные сведения о предлагаемом товаре, что в силу п.1 ч.4 ст.41.9 Закона является основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Данный отказ не противоречит ч.5 ст.41.9 Закона.

4.3. Заявка N6125111 имеет недостатки, указанные в п.п.4.2, 4.2.1 настоящего решения.

Следовательно, отказ в допуске к участию в аукционе участнику, подавшему эту заявку, основан на п.п.1, 2 ч.4 ст.41.9 Закона; не противоречит ч.5 ст.41.9 Закона.

4.4. В Протоколе N1 указано единственное основание отказа в допуске участникам, подавшим заявки NN6131850 (Заявителю), 6126731: "в пункте 3 первой части заявки участником размещения заказа указаны конкретные показатели, не соответствующие значениям, указанным в документации об открытом аукционе в электронной форме: массовая доля нелетучих веществ".

Согласно п.3 Таблицы следовало использовать грунтовку типа ГФ-021, имеющую массовую долю нелетучих веществ "не более, %, 54-60".

В заявках NN6131850, 6126731 по товару N3 предложена грунтовка ГФ-021, имеющая массовую долю нелетучих веществ = 55%, что:

- является конкретным показателем, соответствующим минимальному "54%" и максимальному "60%" значениям, установленным в документации об аукционе;

- исчерпывающим образом подтверждает исполнение данными 2 участниками размещения заказа в полном объеме требования п\п."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона, в части конкретного показателя массовой доли нелетучих веществ товара N3;

- не могло являться в соответствии с ч.4 ст.41.9 основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Отказав Заявителю и участнику, подавшему заявку N6126731, в допуске к участию в аукционе, аукционная комиссия тем самым нарушила ч.5 ст.41.9 Закона.

Заказчик в обоснование правомерности отказа в допуске указал на положение Инструкции: "В случае, если заказчиком указан диапазон значений, сопровождаемый словами "не более", "не выше", это означает, что участник размещения заказа также обязан указать диапазонный показатель, равный или меньший чем показатель, установленный заказчиком".

Однако само по себе данное положение Инструкции не может являться обоснованием нарушения участником размещения заказа п\п."б" п.3 ч.4 ст.41.8 Закона, согласно которому от участника требуется указание "конкретного показателя" товара в первой части аукционной заявки.

Кроме того, указание данными 2 участниками размещения заказа конкретного показателя = 55% соответствует другим положениям той же Инструкции:

- показатели, сопровождающиеся словами "не более", "до", "менее", "не выше", "ниже", "уже", "максимальное значение", "max" и иные аналогичные по сути - являются максимальными;

- при формировании первой части заявки участник размещения заказа указывает конкретное значение установленного заказчиком минимального (максимального) показателя.

Правовая позиция Ростовского УФАС России по делу N2590\03 согласуется со сложившейся судебной практикой, в т.ч. Постановлениями Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 16.07.2013 г. по делу NА53-37027/2012, от 02.07.2012 г. по делу А53-23265/2011.

В частности, в первом постановлении суд пришел к выводу о том, что "Наличие у участника аукциона потенциальной возможности указать точную величину показателя предлагаемого им к использованию товара не является основанием для отклонения данной заявки по мотиву несоответствия заявки требованиям закона N94-ФЗ и документации об аукционе".

Во втором постановлении апелляционный суд указал следующее:

- указание в первой части аукционной заявки конкретного показателя товара, соответствующего значениям в документации об аукционе, не могло являться в соответствии с ч.4 ст.41.9 Закона основанием отказа в допуске к участию в аукционе;

- апелляционным судом сформирована правовая позиция по аналогичному делу NА53-23265/2011.

4.5. В заявке N6131940 по п.7 указан крупный заполнитель "щебень", группы лещадности 3; с содержанием зерен пластинчатой и лещадной формы 15%.

Согласно п.4.3.2 ГОСТ 8267-93:

- группе щебня 3 соответствует содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы "в процентах по массе: свыше 15 до 25 включ.";

- группе щебня 2 соответствует содержание таких зерен "в процентах по массе свыше 10 до 15 включ.".

Следовательно, щебень не может одновременно и относиться к группе щебня 3, и иметь содержание названных зерен 15% (т.е. относиться ко 2-й, а не к 3-й группе).

Таким образом, заявка N6131940 в части товара N7 содержит недостоверные сведения о предлагаемом товаре, что в силу п.1 ч.4 ст.41.9 Закона является основанием отказа в допуске к участию в аукционе.

Отказ участнику, подавшему данную заявку, в допуске к участию в аукционе, не противоречит ч.5 ст.41.9 Закона.

На основании Постановления Правительства РФ от 20.02.2006 г. N 94, в соответствии с ч.6 ст.60 Закона Комиссия Ростовского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя обоснованной.

2. Признать аукционную комиссию нарушившей ч.5 ст.41.9 Закона.

3. Выдать аукционной комиссии предписание:

- об отмене всех протоколов, созданных при проведении названного аукциона;

- о проведении рассмотрения заявок на участие в аукционе в соответствии с нормами Закона, в т.ч. ст.ст.41.8, 41.9, 41.11 Закона, с учетом настоящего решения;

- о проведении предусмотренной ст.41.10 Закона процедуры аукциона, начиная с цены контракта = 2 485 344 руб., отраженной в "Протоколе проведения открытого аукциона в электронной форме" от 25.11.2013 г. N0158100020313000071\3.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении членов аукционной комиссии к административной ответственности.

В силу ч.9 ст.60 Закона решение может быть обжаловано в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии Т.С. Акопян

А.Д. Кравцов