Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 10 января 2014 г. N 1-01 (ключевые темы: лекарственные средства - аукцион в электронной форме - участник размещения заказа - изделия медицинского назначения - аукцион)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 10 января 2014 г. N 1-01

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия Тюменского УФАС России), рассмотрев жалобу ООО "ДиМедика" на действия ГБОУ ВПО ТюмГМА Минздрава России при проведении открытого аукциона в электронной форме с реестровым номером заказа 0367100010713000074 на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку медикаментов для стоматологии (далее - открытый аукцион в электронной форме),

У С Т А Н О В И Л А:

В Тюменское УФАС России 26.12.2013 г. поступила жалоба общества на действия заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме.

Указанная жалоба заявителя признана соответствующей требованиям, предусмотренным ст. 57 и ст. 58 Федерального закона от 21.07.2005 N94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее также - Закон о размещении заказов), и принята к рассмотрению.

В соответствии со ст. 60 Закона о размещении заказов, Тюменским УФАС России информация о месте и времени рассмотрения настоящей жалобы размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте РФ размещении заказов www.zakupki.gov.ru, в адрес заказчика и заявителя направлены уведомления о рассмотрении жалобы.

Согласно ч. 4 ст. 60 Закона о размещении заказов, Тюменским УФАС России в адрес заказчика, а также оператора электронной площадки, обеспечивающего проведение торгов, направлены требования о приостановлении размещения заказа по открытому аукциону до рассмотрения Тюменским УФАС России жалобы заявителя по существу.

В этой связи, на основании ч. 5 статьи 17 Закона о размещении заказов, приказа Тюменского УФАС России от 30.12.2013 г. N 745 "О проведении внеплановой проверки", комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере размещения заказов проводится внеплановая проверка действий заказчика при проведении открытого аукциона в электронной форме N 0367100010713000074.

В своей жалобе заявитель указывает на ряд нарушений законодательства о размещении заказов и антимонопольного законодательства, допущенных при организации и проведении указанного открытого аукциона в электронной форме. В частности, в один лот неправомерно объединены товары не взаимосвязанные друг с другом, а именно лекарственные средства, являющейся лицензируемым видом деятельности, и изделия медицинского назначения, для поставки которых лицензии не требуется. Указанное обстоятельство, по мнению заявителя, не позволяет организациям, специализирующимся на поставках изделий медицинского назначения, участвовать данном в аукционе, что создает условия для ограничения количества участников размещения заказа.

Помимо этого, в аукционной документации содержится указание на торговые наименование лекарственных средств, подлежащих поставке, в то время как Законом о размещении заказов предусмотрено размещение заказов на поставку лекарственных средств исключительно по их международным непатентованным наименованиям (МНН).

Также, установленное заказчиком требование к упаковке лекарственных препаратов "100 картриджей во вторичной упаковке", которое никак не обусловлено потребительскими свойствами товара, создает ограничения для участников размещения заказа, способных предложить интересующую заказчику продукцию в иной упаковке.

Заявитель, будучи уведомленным надлежащим образом о дате, времени и месте рассмотрения жалобы, своих представителей на заседание Комиссии не направил, предварительно направив ходатайство от 09.10.2014 г. N 1495 о рассмотрении дела в его отсутствие, в связи с чем дело рассмотрено в отсутствие его представителей.

Заказчик с жалобой не согласен, в связи, с чем его представителями, присутствовавшими в заседании Комиссии, представлены письменные возражения на жалобу заявителя (письмо от 10.01.2014 г. N 06.3/13), а также материалы и документы по проведению обозначенного аукциона. Согласно представленных возражений документация об аукционе соответствует требованиям законодательства РФ о размещении заказов.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей сторон, исследовав и оценив в совокупности представленные документы, Комиссия по результатам проведенной внеплановой проверки приходит к следующим выводам.

Согласно статьи 5 Закона о размещении заказов под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд заказчиков понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов, а также гражданско-правовых договоров бюджетных учреждений на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд соответствующих заказчиков.

Вместе с тем в силу части 2.1 статьи 10 Закона о размещении заказов при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг путем проведения торгов могут выделяться лоты, в отношении которых в извещении о проведении конкурса или аукциона, в конкурсной документации, документации об аукционе отдельно указываются предмет, начальная (максимальная) цена, сроки и иные условия поставки товаров, выполнения работ или оказания услуг. Участник размещения заказа подает заявку на участие в конкурсе или аукционе в отношении определенного лота. В отношении каждого лота заключается отдельный контракт.

Согласно части 3 статьи 10 Закона о размещении заказов решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями названного Закона.

Исходя из приведенной нормы при размещении заказа заказчик наделен правом самостоятельного выделения отдельных лотов (по группам, классам, видам и иным единицам), правом выставления товаров, связанных с предметом торгов единым лотом, а также правом определения его содержания (с обязательным указанием отдельных условий поставки товаров, выполнения работ, оказания соответствующих услуг).

Однако п.2.2. указанной статьи установлено, что в случае, если предметом торгов, запроса котировок является поставка лекарственных средств, не могут быть предметом одного контракта (одного лота) различные лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (МНН) или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

Из п.1 части 1 статьи 10 Закона о размещении заказа следует, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса или аукциона, в том числе открытого аукционе в электронной форме.

Процедура размещения заказа путем проведения торгов в форме аукциона в электронной форме регламентирована главой 3.1. Закона о размещении заказов под которым понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном данной главой (ч. 1 статьи 41.1 Закона о размещении заказов).

Согласно части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 настоящего Федерального закона.

Помимо этого в п. 1 части 4 статьи 41.6 Закона о размещении заказов закреплено, что документация об аукционе должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Таким образом, заказчик вправе включить в документацию об аукционе такие требования к характеристикам, товара, работ, услуг, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих государственных функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований к условиям исполнения контракта.

Вместе с тем частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен запрет на содержание в аукционной документации указания на знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

При этом указанным Законом не предусмотрено ограничений по включению в документацию об аукционе требований к товарам, работам, услугам, являющихся значимыми для заказчика, равно как и не установлены какие-либо запреты на установление требований, ни по функциональным качествам, ни по техническим характеристикам.

Согласно части 2.1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов в случае, если предметом аукциона является поставка лекарственных средств, в документации об аукционе должно содержаться указание их международных непатентованных наименований (МНН) или при отсутствии таких наименований химических, группировочных наименований лекарственных средств, за исключением случая, предусмотренного частью 2.2. настоящей статьи.

Частью 2.2 статьи 41.6 Закона о размещении заказов установлено, что в случае, если предметом открытого аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, размещение заказа на поставку которых для нужд заказчиков осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, в документации об открытом аукционе в электронной форме допускается указание торговых наименований лекарственных средств. При этом слова "или эквивалент" не используются. Указанный перечень утверждается в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно пунктам 2, 16 статьи 4 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" под международным непатентованным наименованием лекарственного средства (МНН) понимается наименование фармацевтической субстанции, рекомендованное Всемирной организацией здравоохранения; фармацевтические субстанции - лекарственные средства в виде действующих веществ биологического, биотехнологического, минерального или химического происхождения, обладающие фармакологической активностью, предназначенные для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяющие их эффективность.

Таким образом, если предметом аукциона в электронной форме является поставка лекарственных средств, то в документации об аукционе должно содержаться указание на международное непатентованное наименование лекарственного средства (МНН), а при отсутствии МНН должны указываться химические, группировочные наименования лекарственных средств и при этом должны учитываться требования ч.2.2 статьи 10 Закона о размещении заказов.

Из материалов дела усматривается, что ГБОУ ВПО ТюмГМА Минздрава России извещением от 26.12.2013 г. на официальном сайте РФ размещения заказов в сети Интернет www.zakupki.gov.ru объявлен открытый аукцион в электронной форме с реестровым номером заказа 0367100010713000074 на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку медикаментов для стоматологии для нужд указанного образовательного учреждения.

В разделе III (Техническая часть) документации открытого аукциона в электронной форме N 0367100010713000074 заказчиком установлены требования к характеристикам подлежащего поставке товара (лекарственных препаратов). В указанном разделе документации в табличной форме поименован перечень (всего 6 позиций) медикаментов в форме обозначения как их международного непатентованного наименования (МНН), так и торгового наименования. В частности, в позиции 1,2, 3 содержится указание на лекарственный препарат под торговым наименованием Ультракаин Д-С (DS-forte), позиция 4 - Артикаин ДФ.

В этой связи, Комиссия, считает, что в данном случае потребности заказчика в лекарственных средствах, соответствующих конкретным торговым наименованиям, сформулированы в нарушение требования, установленного частью 2.1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов, что свидетельствует об обоснованности доводов заявителя жалобы в указанной части.

Вместе с тем, Комиссия не принимает довод заявителя, как не подтвержденный объективными доказательствами, о том, что такой способ формирования документации, определенный заказчиком, как включение в один лот лекарственных средств и изделий медицинского назначения, может иметь негативные последствия, выраженные в ограничении числа участников размещения заказа.

Так, согласно п.5 и 6 технического задания раздела III документации об аукционе поставке, помимо соответствующих лекарственных препаратов, подлежат также медицинские изделия - комплект стоматологический, включающие в себя инъектор одноразовый, карпулу с анастетиком и инъекицонную иглу, а также анестезирующий гель на основе лидокаина.

Как следует из части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" производство лекарственных средств, а также фармацевтическая деятельности подлежат лицензированию.

В соответствии с частью 4 Федерального закона от 12.04.2010 г. N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" фармацевтической деятельностью является деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и (или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

При этом, деятельность по распространению (реализации) изделий медицинского назначения в настоящее время не является лицензируемым видом деятельности.

Согласно пояснениям заказчика, указанный в аукционной документации карпульный инъектор однократного применения выпускается только в виде комплекта, в состав которого входит: инъектор одноразовый, карпула с анастетиком и инъекицонная игла. Данный комплект удобен в эксплуатации, готов к использованию сразу после вскрытия внешней упаковки, что обеспечивает безопасность медицинского персонала после проведения процедуры инъекции, поскольку исключает возможность передачи инфекции при приеме пациентов, зараженными открытыми формами туберкулеза и иными заболеваниями. В позиции N 6 указан гель для местного применения на основе лидокаина, являющийся лекарственным средством.

В обоснование несостоятельности утверждения заявителя об ограничении конкуренции заявитель заказчик ссылается на коммерческие предложения потенциальных поставщиков, способных предложить интересуемую заказчика продукцию.

Согласно технического задания из всех указанных позиций товаров, подлежащих поставке, только на анестезирующий гель не требуется лицензии, поскольку данный товар не относится к лекарственным средствам. Однако, гель составляет только одну позицию и не занимает существенной доли относительно товаров, поставка которых является предметом аукциона (контракта) и на которые необходима лицензия. Заявителем в обоснование означенного довода не представлено доказательств, свидетельствующих о невозможности поставки данного товара в рамках данного аукциона наряду с иными товарами, на реализацию которых необходима соответствующая лицензия.

При этом, вопреки доводам заявителя применительно п.5 технического задания, предусматривающего поставку универсального комбинированного комплекта, необходимо наличие лицензии, поскольку, как следует из описания данного комплекта, в его состав входит также раствор анестетика, который является анестезирующим лекарственным средством.

Комиссия, с учетом фактических обстоятельств дела и приведенных выше нормативных положений считает, что заявителем не опровергнуты доводы заказчика о том, что формирование лотов по области медицинского применения и функциональному назначению медицинских изделий и лекарственных средств, которые соответствуют предмету аукциона, направлено не на ограничение конкуренции, а на решение проблемы с укомплектованием медицинского учреждения (стоматологической больницы), на одновременное поступление товара с целью непрерывности и эффективности оказания медицинской стоматологической помощи.

Кроме того, Комиссия указывает на несостоятельность довода заявителя о нарушении заказчиком п.4 ч.4, статьи 41. 5 Закона о размещении заказов в части несоответствия указанных в извещении о проведении аукциона кодов классификации товаров (работ, услуг) ОКДП предмету аукциона, поскольку, ссылка в извещении о проведении аукциона на код ОКДП 2423231 "средства местноанестезирующие" соответствует предмету аукциона. При этом, соответствующий номенклатурный перечень не является нормативным документом, определяющим отнесение того или иного товара к изделиям медицинского назначения или лекарственным средствам.

Относительно довода заявителя о необоснованности установления заказчиком требования к упаковке лекарственных средств, Комиссией установлено следующее.

Как было указано выше, частью 3.1 статьи 34 Закона о размещении заказов установлен запрет на установление требований к товару, информации, работам, услугам, если такие требования влекут за собой ограничение количества участников размещения заказа.

Законом предусмотрено, что в зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара, с учетом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством положений, направленных на обеспечение при проведении торгов равных конкурентных условий для всех участников размещения заказа

Как следует из материалов дела, в позиции 1, 2 раздела III (Техническая часть) аукционной документации установлено требование к упаковке лекарственных препаратов "карпулы располагаются в контурной ячейковой упаковке по 10 штук. В картонной коробке размещается 10 упаковок".

Согласно пояснений заказчика, производители анестезирующих средств выпускают амнестетики в картриджах по 10 штук в блистере, которые во избежание повреждений первичной упаковки (фольги), упаковываются в коробки по 5 или 10 штук (соответственно по 50 или 100 картриджей в коробке). При этом, упаковка по 100 картриджей является более предпочтительной, поскольку является более экономичной.

Однако заказчиком не представлено каких-либо документальных обоснований того, что установленное им требование к упаковке является функционально значимым параметром, обусловлено потребительскими свойствами лекарственного препарата, при этом исходя из целей регулирования законодательства о размещении заказов, направленного на расширение возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, довод заказчика о правомерности установленного требования к упаковке товара только исходя из соображений экономичности такой упаковки не может быть признан состоятельным.

Указанное обстоятельство свидетельствуют о наличии в действиях заказчика нарушения, предусмотренного ч.3.1 статьи 34, части 1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов.

В этой связи, учитывая допущенные заказчиком нарушения, Комиссия считает необходимым выдать в адрес последнего обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов путем внесения изменений в документацию об аукционе, продления срока подачи заявок на участие в отрытом аукционе в электронной форме N 0367100010713000074 и проведения процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов.

В связи с изложенным, руководствуясь ч. 1 статьи 112 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов, п. 3.35. административного регламента Федеральной антимонопольной службы (ФАС России, утвержденного Приказом ФАС России от 24.07.2012 г. N 498, Комиссия Тюменского УФАС России,

Р Е Ш И Л А:

1.Признать жалобу ООО "ДиМедика" на действия ГБОУ ВПО ТюмГМА Минздрава России при проведении открытого аукциона в электронной форме с реестровым номером заказа 0367100010713000074 на право заключения гражданско-правового договора бюджетного учреждения на поставку медикаментов для стоматологии частично обоснованной.

2. Признать обоснованными доводы жалобы в части осуществления закупки заказчиком лекарственных средств по их торговым наименованиям, а также установления требования к упаковке лекарственных средств.

3. Признать ГБОУ ВПО ТюмГМА Минздрава России нарушившим ч.3.1 статьи 34, ч. 1, 2.1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов при проведении открытого аукциона в электронной форме открытого аукциона в электронной форме N 0367100010713000074.

4. Выдать ГБОУ ВПО ТюмГМА Минздрава России обязательное для исполнения предписание об устранении нарушения ч.3.1 статьи 34, ч. 1, 2.1 статьи 41.6 Закона о размещении заказов путем внесения изменений в документацию об аукционе, продления срока подачи заявок на участие в отрытом аукционе в электронной форме N 0367100010713000074 и проведения процедуры размещения заказа в соответствии с требованиями законодательства о размещении заказов и с учетом выводов, содержащихся в настоящем Решении.

5. Оператору электронной площадки (ОАО "Единая электронная торговая площадка", адрес в сети Интернет:http: www.roseltorg.ru) обеспечить техническую возможность для осуществления действий по исполнению предписания и проведения открытого аукциона в электронной форме N 0367100010713000074.

В соответствии с ч. 9 ст. 60 Закона о размещении заказов, настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.