Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 5 апреля 2017 г. (ключевые темы: лекарственные средства - электронный аукцион - участники закупок - порядок проведения электронного аукциона - документация об электронном аукционе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области от 5 апреля 2017 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тюменской области по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия)

рассмотрев в порядке, предусмотренном главой 6 Федерального закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы (ФАС России) по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Приказом ФАС России N 727/14 от 19.11. 2014 г. жалобу ООО ""Иремель-Фарм" на действия Управления государственных закупок Тюменской области и Департамента здравоохранения Тюменской области при проведении электронного аукциона N АЭ-0555/17 (реестровый номер закупки в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru 0167200003417000756) на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на меры социальной поддержки,

У С Т А Н О В И Л А:

В Тюменское УФАС России 29.03.2017 г. поступила жалоба заявителя на действия уполномоченного органа и заказчика при проведении электронного аукциона N АЭ-0555/17.

Сведения о заключенном контракте (договоре) по результатам электронного аукциона на официальном сайте на момент поступления жалобы отсутствуют.

Заявителем соблюден порядок подачи жалобы, предусмотренный статьей 105 Закона о контрактной системе, в связи с чем данная жалоба принята к рассмотрению. Информация о месте и времени рассмотрения настоящей жалобы размещена в ЕИС (www.zakupki.gov.ru), в адрес заказчика, уполномоченного органа и заявителя направлены уведомления о рассмотрении жалобы.

В соответствии с ч. 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, на основании приказа Тюменского УФАС России от 30.03.2017 г. N 114 "О проведении внеплановой проверки", комиссией Тюменского УФАС России по контролю в сфере закупок проводится внеплановая проверка в отношении Департамента здравоохранения Тюменской области и Управления государственных закупок Тюменской при проведении электронного аукциона N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756).

В рамках проводимой внеплановой проверки по жалобе заявителя у уполномоченного органа были затребованы все имеющиеся документы по проведению вышеуказанного электронного аукциона, которые представлены в заседание Комиссии.

По мнению заявителя, установленное заказчиком в документации об электронном аукционе требование к поставке лекарственного препарата только с одной формой выпуска (в виде готового раствора) без установления эквивалентности влечет ограничение количества участников аукциона, способных предложить препарат с иной формой выпуска.

Присутствовавшие в заседании Комиссии представители заказчика и уполномоченного органа не согласились с доводами заявителя по основаниям, изложенным в письменных возражениях (письма от 04.04.2017 г. исх.N 2754/22, от 04.04.2017 исх.N 0254), согласно которым документация об электронном аукционе электронного аукциона N АЭ-0555/17 на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на меры социальной поддержки не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе. Закупаемый заказчиком лекарственный препарат с МНН Эпоэтин бэта предназначен для использования в амбулаторных условиях, то есть препарат будет выдаться пациенту на руки для применения самостоятельно. В этой связи, была выбрана наиболее удобная форма выпуска лекарственного средства в виде раствора для тех больных, которые применяют лекарство в домашних условиях и вводят его самостоятельно с учетом индивидуальной дозировки.

Исследовав материалы дела, заслушав представителей уполномоченного органа заказчика, исследовав и оценив в совокупности представленные документы, Комиссия по результатам проведенной внеплановой проверки по жалобе заявителя приходит к следующим выводам.

В соответствии со статьей 6 Закона N 44-ФЗ контрактная система в сфере закупок основывается на принципах открытости и прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, а также обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок.

При этом заказчики в силу части 1 статьи 24 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок используют конкурентные способы определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) или осуществляют закупки у единственного поставщика (подрядчика, исполнителя).

Конкурентными способами определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) являются конкурсы (открытый конкурс, конкурс с ограниченным участием, двухэтапный конкурс, закрытый конкурс, закрытый конкурс с ограниченным участием, закрытый двухэтапный конкурс), аукционы (аукцион в электронной форме, закрытый аукцион), запрос котировок, запрос предложений (часть 2 статьи 24 Закона о контрактной системе).

Процедура определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей) путем проведения открытого аукциона в электронной форме регламентирована разделом 2 главы 3 Закона о контрактной системе.

Под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором (часть 1 статьи 59 Закона N 44-ФЗ).

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, в числе прочего должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 данного Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с пунктами 1, 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки, в случае если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования (далее - МНН) лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

По смыслу статьи 33 Закона N 44-ФЗ заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на приобретение товара именно с такими характеристиками, которые ему необходимы, а с другой стороны, не допустить ограничение количества участников закупки.

В соответствии с Постановлением Правительства Тюменской области от 10 декабря 2013 г. N 550-п  "Об утверждении положения об Управлении государственных закупок Тюменской области" Управление государственных закупок Тюменской области, является исполнительным органом государственной власти Тюменской области, уполномоченным на определение поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для заказчиков Тюменской области, осуществляющих закупки в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", а также осуществляет полномочия заказчика в соответствии с положениями названного Закона для собственных нужд.

Как усматривается из материалов дела, Управление государственных закупок Тюменской области, являясь уполномоченным органом, выступило организатором проведения электронного аукциона N АЭ-0555/17 в интересах государственного заказчика - Департамента здравоохранения Тюменской области на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на меры социальной поддержки. Начальная (максимальная) цена договора 253 074, 96 рублей.

Информация об электронном аукционе (с документацией об аукционе) 21.03.2017 г. была размещена в информационно-телекоммуникационной сети Интернет на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок www.zakupki.gov.ru, с реестровым номером закупки 0167200003417000756.

Согласно Информационной карты электронного аукциона N АЭ-0555/17 (раздел 3.1. глава I документации об аукционе) объектом закупки (предметом контракта), является поставка поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на меры социальной поддержки.

Согласно Приложению N 1 документации об аукционе (описание объекта закупки) установлены требования заказчика к качественным техническим характеристикам, безопасности, функциональным характеристикам (функциональным свойствам) подлежащего поставке товара.

В указанном Приложении содержится указание на лекарственное средство в форме обозначения его международного непатентованного наименования (МНН) Эпоэтин бэта с изложением соответствующих требований к данному лекарственному препарату, в том числе путем указания количества, формы выпуска. В частности, указанный лекарственный препарат должен обладать следующими характеристиками: раствор для внутривенного и подкожного введения, 2000 МЕ, 1 мл -N10, упаковка.

Как следует из жалобы заявителя установленное заказчиком требование к лекарственному препарату только с одной формой выпуска (в виде готового раствора) ограничивает количества участников аукциона, способных предложить препарат с иной формой выпуска, например в форме лиофилизата с растоворителем, при этом форма выпуска никак не отражается на положительном терапевтическом эффекте лекарственного препарата.

В соответствии с п.1 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции) под товаром понимается объект гражданских прав, предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот.

В силу п. 3 статьи 4 Закона о защите конкуренции под взаимозаменямыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В свою очередь оборот лекарственных средств на территории Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств) согласно части 1 статьи 13 которого на территории Российской Федерации, если они зарегистрированы соответствующим уполномоченным федеральным органом исполнительной власти.

Следовательно, лекарственный препарат, зарегистрированный в соответствии с законодательством Российской Федерации, является товаром в том смысле, который ему придается антимонопольным законодательством.

Согласно п.2 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств фармацевтические субстанции являются лекарственными средствами в виде одного или нескольких обладающих фармакологической активностью действующих веществ вне зависимости от природы происхождения, которое предназначено для производства, изготовления лекарственных препаратов и определяет их эффективность.

В соответствии с п.5 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под лекарственной формой понимается состояние лекарственного препарата, соответствующее способам его введения и применения и обеспечивающее достижение необходимого лечебного эффекта.

В силу п. 24 статьи 4 Закона об обращении лекарственных средств под эффективностью лекарственного препарата понимается характеристика степени положительного влияния лекарственного препарата на течение, продолжительность заболевания или его предотвращение, реабилитацию, на сохранение, предотвращение или прерывание беременности.

Согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Закона об обращении лекарственных средств в настоящее время на территории Российской Федерации зарегистрировано более 20 лекарственных препаратов с МНН Эпоэтин бета, имеющие различные лекарственные формы: "раствор для инъекций", "раствор для внутривенного и подкожного введения", "лиофилизат для приготовления раствора для внутривенного и подкожного введения", "лиофилизат для приготовления раствора для подкожного введения", "лиофилизированный порошок для приготовления раствора для инъекций".

В Письме ФАС России от 10.06.2015 г. N АК/29024/15 "О закупках лекарственных препаратов с МНН "Эпоэтин бета" указано, что лиофилизаты и лиофилизированные порошки требуют предварительного разведения растворителем. Поскольку в организм человека парентеральным путем вводится не лиофилизат (порошок), а раствор, различия таких лекарственных форм не отражаются на терапевтическом воздействии и способе введения лекарственных препаратов в организм пациента.

Таким образом, лекарственные препараты с МНН "Эпоэтин бета", отличающиеся лекарственными формами, следует считать взаимозаменяемыми при прочих равных условиях (показаниях, противопоказаниях, побочных действиях).

С учетом изложенного, закупка лекарственных препаратов должна проводиться с учетом возможности участия в торгах всех производителей лекарственных препаратов с МНН Эпоэтин бета с различными лекарственными формами.

Согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756) от 03.04.2017 электронный аукцион признан несостоявшимся, так как всем участникам электронного аукциона, кроме одного отказано в допуске к участию в аукционе в связи с несоответствием в части лекарственной формы препарата (поскольку отклоненными участниками к поставке был предложен лиофилизат для приготовления раствора).

Статьей 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" установлено, что наряду с установленными частью 1 настоящей статьи запретами при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений, если организаторами торгов, запроса котировок, запроса предложений или заказчиками являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок, запроса предложений в случае закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок, запросе предложений (ч. 2).

Частью 2 статьи 8 Закона о контрактной системе установлено, что конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

При осуществлении закупок заказчик наделен правом самостоятельного определения технических и качественных характеристик объекта закупки, однако такие действия не должны входить в противоречие с общими принципами Закона о контрактной системе в части обеспечения потенциальным претендентам (участникам) гарантий по реализации их права на участие в закупках, эффективность использования бюджетных средств и развитие добросовестной конкуренции, а также соблюдать требования статьи 17 Закона о защите конкуренции, запрещающей совершение любых действий, которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению или устранению конкуренции при проведении торгов.

В данном случае, действия заказчика были направлены на закупку лекарственного препарата только с одной формой выпуска, в связи с чем, в электронном аукционе могли участвовать только поставщики, способные предложить лекарственный препарат, чьи характеристики полностью воспроизведены в описании объекта закупки, содержащемся в документации об электронном аукционе N АЭ-0555/17. Для остальных же производителей лекарственных препаратов с МНН "Эпоэтин бета" в других лекарственных формах были созданы неравные условия, что свидетельствует об ограничении количества участников закупки, поскольку конкуренция вопреки утверждениям заказчика и уполномоченного органа наличествует не только среди поставщиков, занимающихся исключительно перепродажей товаров, но и среди производителей лекарственных препаратов.

Кроме того, Комиссия считает необходимым указать, что удобство для применения лекарственного препарата с определенной формой выпуска лекарственного препарата не связано с определением терапевтической эффективности препарата.

С учетом изложенных обстоятельств, Комиссия считает, что рассматриваемые действия заказчика противоречит п. 1 части 1 статьи 33, п. 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, статьи 17 Закона о защите конкуренции.

По смыслу части 22 статьи 99 Закона о контрактной системе при выявлении нарушений требований законодательства РФ в сфере закупок уполномоченный на осуществление контроля в сфере закупок федеральный орган исполнительной власти вправе выдать специализированной организации, заказчику, аукционной комиссии, оператору электронной площадки обязательное для исполнения предписание об устранении допущенных нарушений в соответствии с законодательством РФ, в том числе об аннулировании определения поставщиков (подрядчиков, исполнителей).

По мнению Комиссии допущенное заказчиком в лице Департамента здравоохранения Тюменской области нарушение повлекло за собой нарушение прав и законных интересов заявителя как участника закупки, в связи, с чем существует необходимость выдачи заказчику, уполномоченному органу и оператору электронной площадки обязательного для исполнения предписания об устранении нарушения законодательства о контрактной системе путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756) от 03.04.2017, внесения изменений в документацию об электронном аукционе N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756), продления сроков подачи заявок на участие в электронном аукционе и проведении дальнейшей процедуры электронного аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе с учетом выводов, изложенных в настоящем решении.

На основании изложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, п. 3.34, 3.36 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утв. Приказом ФАС России N 727/14 от 19.11. 2014 г., Комиссия

Р Е Ш И Л А:

1.Признать жалобу ООО ""Иремель-Фарм" на действия Управления государственных закупок Тюменской области и Департамента здравоохранения Тюменской области при проведении электронного аукциона N АЭ-0555/17 (N 0167200003417000756) на поставку лекарственных препаратов для обеспечения отдельных категорий граждан, имеющих право на меры социальной поддержки обоснованной.

2. Признать Департамент здравоохранения Тюменской области нарушившим пункт 1 части 1 статьи 33, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, статьи 17 Закона о защите конкуренции.

3. Выдать обязательное для исполнение предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе путем отмены протокола рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756) от 03.04.2017, внесения изменений в документацию об электронном аукционе N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756), продления сроков подачи заявок на участие в электронном аукционе и проведении дальнейшей процедуры электронного аукциона в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе с учетом выводов, изложенных в настоящем решении.

4. Оператору электронной площадки ЗАО "Сбербанк - АСТ" (101000, г. Москва, Милютинский пер., д. 10, стр. 4, адрес в сети Интернет: www.sberbank-ast.ru) обеспечить техническую возможность для осуществления действий по исполнению предписания и проведения электронного аукциона N АЭ-0555/17 (N0167200003417000756).

5. По фактам выявленных нарушений законодательства о контрактной системе в сфере закупок передать материалы настоящего дела должностному лицу Тюменского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

В соответствии с ч.9 статьи 106 Закона о контрактной системе настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.