Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 2 декабря 2013 г. N 03/ВБ (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - аукцион в электронной форме - оператор электронных площадок - документация об аукционе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 2 декабря 2013 г. N 03/ВБ ФЕДЕРАЛЬНАЯ

Резолютивная часть объявлена 02.12.2013 г. г.Ханты-Мансийск

Изготовлено в полном объеме 05.12.2013 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - Комиссия Управления) по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказания услуг для государственных и муниципальных нужд в составе:

Председателя комиссии:

- Н.Е. Игошева - руководитель Управления;

Членов комиссии:

- А.Г. Миронов - начальник отдела Управления;

- И.П. Назарова - заместитель начальника отдела Управления;

- В.Г. Буров - главный государственный инспектор отдела Управления;

рассмотрев жалобу ООО "ПромГражданСтрой" от 25.11.2013 года вх.N 1823-ж на действия заказчика - Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска, уполномоченного органа - Администрации города Югорска при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Сети канализации микрорайона индивидуальной жилой застройки в районе ул.Полевая" в городе Югорске (извещение N0187300005813000504),

установила:

В Ханты-Мансийское УФАС России поступила жалоба ООО "ПромГражданСтрой" от 25.11.2013 года вх.N 1823-ж на действия заказчика - Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска, уполномоченного органа - Администрации города Югорска при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Сети канализации микрорайона индивидуальной жилой застройки в районе ул.Полевая" в городе Югорске (извещение N0187300005813000504).

В ходе предварительного рассмотрения материалов по жалобе Заявителя на действия Заказчика, Уполномоченного органа и аукционной комиссии установлено следующее.

Жалоба Заявителя соответствует положениям статьи 57, 58 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов).

Предмет контракта - выполнение лесоавиационных работ на самолете Ан-2 для нужд Ханты-Мансийского авиаотделения и других филиалов БУ ХМАО - Югры "База авиационной и наземной охраны лесов" с целью обеспечения пожарной безопасности лесов (патрулирования) и тушения лесных пожаров в 2014 году.

Заказчиком является - Департамент жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска.

Уполномоченным органом является - Администрация города Югорска.

Заявитель ссылается на нарушение прав участника размещения заказа, в части необоснованного отказа от заключения муниципального контракта со стороны заказчика.

Согласно части 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта и, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта, документа об обеспечении исполнения контракта, подписанных электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона в электронной форме, обязаны направить оператору электронной площадки контракт, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени заказчика, за исключением случая, предусмотренного частью 6.1 настоящей статьи.

Частью 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, в действиях заказчика усматриваются признаки нарушения положений части 6 и 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в части необоснованного отказа от заключения муниципального контракта со стороны заказчика.

В целях рассмотрения жалобы Заявителя, на основании части 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 ФЗ N 94, Приказа Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре и Приказа ФАС России от 24.07.2012 N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений" была проведена внеплановая камеральная проверка размещения заказа, и запрошена информация, материалы, документы (заверенные копии) необходимые для проведения проверки размещения заказа.

В результате проведения внеплановой камеральной проверки установлено следующее.

Извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме размещено на Официальном сайте РФ www.zakupki.gov.ru 18.09.2013 г.

Процедура рассмотрения первых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме состоялась 01.10.2013 г., по результатам которой составлен протокол рассмотрения заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме N0187300005813000504-1.

Процедура рассмотрения вторых частей заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме состоялась 08.10.2013 г., по результатам которой составлен протокол подведения итогов открытого аукциона в электронной форме N0187300005813000504-3.

22.10.2013 г. заказчиком составлен протокол об отказе от заключения контракта с победителем аукциона

В соответствии с требованием 03/РМ-5742 от 27.11.2013 г. размещение заказа приостановлено до рассмотрения жалобы по существу.

В ходе проверки доводов Заявителя Комиссией Управления установлено следующее.

18.09.2013 заказчиком опубликовано извещение N 0187300005813000504 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Сети канализации микрорайона индивидуальной жилой застройки в районе ул. Полевая" в городе Югорске (корректировка проектно-сметной документации).

В соответствии с пунктом 11 части 3 статьи 41.6 Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно пунктам 24,25 документации об аукционе заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона победителем признано общество с ограниченной ответственностью "ПромГражданСтрой", ИНН 7204173357.

В соответствии с частью 19 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник аукциона в электронной форме в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта, а также документ об обеспечении исполнения контракта.

Пунктом 25 документации об аукционе установлены требования к порядку предоставления обеспечения исполнения контракта, включая положения, касающиеся содержания банковской гарантии.

Победителем аукциона в качестве обеспечения исполнения муниципального контракта представлена банковская гарантия N БГ 51016-1641-2013 от 17.10.2013.

В жалобе общество ссылается только на ошибочный срок действия банковской гарантии, однако данное обстоятельство являлось не единственным условием, для признания банковской гарантии не соответствующей требованиям документации об аукционе, законодательства.

Представленная банковская гарантия признана не соответствующей по следующим основаниям:

-срок действия гарантии менее установленного срока документацией об аукционе.

-предмет ответственности по гарантии возмещение убытков (согласно документации размер суммы, подлежащей выплаты, определяется в том числе размером неосвоенного аванса, размером неустойки и иных штрафных санкций)

- основания прекращения действия банковской гарантии (прекращение действия контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств по иным обстоятельствам противоречит статье 378 Гражданского кодекса, существу обеспечения обязательств по контракту, установленному нормами ФЗ-44.

- срок платежа по банковской гарантии больше срока, установленного в документации об аукционе ( согласно документации платеж осуществляется в течение 5 дней, по банковской гарантии - 10 дней).

В нарушение пункта 25 документации об аукционе срок действия банковской гарантии менее, установленного срока заказчиком (банковская гарантия действительна до 28.02.2014).

В протоколе о признании победителя аукциона уклонившимся ошибочно указан срок действия банковской гарантии 28.02.2013. Однако данная опечатка не имеет правового значения на основании следующего:

1. Согласно документации об аукционе срок действия банковской гарантии должен на один месяц превышать установленный контрактом срок исполнения обязательств Принципалом по контракту.

Частью 9 статьи 41.12 Закона о размещении заказов установлено, что контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме. Протокол размещен на сайте 09.10.2013, соответственно, контракт мог быть заключен не ранее 21.10.2013.

Согласно пункту 7 части 1 пункту 3.1 документации об аукционе, пункту 3.1 проекта муниципального контракта, работы должны быть выполнены в течение 4 (четырех) месяцев с даты заключения муниципального контракта , то есть - не позднее 21.02.2014.

Таким образом, месячный срок, предусмотренный аукционной документацией, ачинает течь на следующий день после истечения срока выполнения работ (с 22.02.2014) и истекает 22.03.2014 (согласно правилам исчисления сроков, установленным статьей 191 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Окончание срока выпадает на выходной день (22.03.2014 - суббота) и переносится 24.03.2014 ( согласно правилам исчисления сроков, установленным статьей 193 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации).

Вместе с тем, полагаю, что при оценке срока банковской гарантии необходимо учитывать и иные возможные процедуры, предусмотренные указанным Законом. Так, часть 9 статьи 41.12 Закона о размещении заказов учитывает как обязательные процедуры обмена проекта контракта через электронную площадку (части 2 и 4 статьи 41.12) и именно поэтому содержит указание "контракт может быть заключен не ранее чем через десять дней со дня размещения на официальном сайте протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме".

При этом не учитываются процедуры, связанные с возможным наличием протокола разногласий (части 4.2, 4.4 и 4.5 Закона о размещении заказов - трехдневный срок на направление разногласий и аналогичный - на их рассмотрение), а также часть 5 статьи 41.12 Закона (подписанный проект контракта и документ об обеспечении исполнения контракта направляются оператором не ранее, чем через 10 дней после размещения протокола) и часть 6 статьи 41.12 Закона (заказчик в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки проекта контракта обязан направить оператору электронной площадки подписанный контракт).

Таким образом, исходя из положений части 5 и 6 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, срок для заключения контракта по итогам электронного аукциона, без учета процедур разногласий, составляет 13 дней.

На момент рассмотрения заказчиком вопроса о соответствии банковской гарантии требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме срок банковской гарантии указанным требованиям не соответствовал. Если муниципальный контракт был бы заключен 21.10.2013, срок банковской гарантии должен был бы истекать не ранее 21.03.2014, а с учетом правил исчисления сроков, установленных статьей 193 ГК РФ Гражданского кодекса Российской Федерации не ранее 24.03.2014.

При таких обстоятельствах муниципальный заказчик правомерно признал представленную обществом банковскую гарантию со сроком действия до 28.02.2014 года ненадлежащей.

2. В пункте 1 банковской гарантии определенно - Гарант принимает на себя обязательства возместить Бенефициару убытки, при наступлении условий ответственности Гаранта, указанных в Гарантии.

- Согласно требованиям документации об аукционе, в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения Поставщиком (Подрядчиком, Исполнителем) своих обязательств по муниципальному контракту в предусмотренные сроки, с ненадлежащим качеством, либо с нарушением иных условий контракта, в том числе при расторжении контракта по соглашению сторон.

- Размер суммы, подлежащей выплаты, определяется размером убытков Заказчика, возникших в результате неисполнения принципалом обязательств по контракту, в том числе размером неосвоенного аванса, размером неустойки и иных штрафных санкций, исчисленных в соответствии с условиями контракта, и в других случаях в соответствии с положениями законодательства.

В нарушение данных условий документации об аукционе в пункте 1 представленной банковской гарантии содержится условие о возмещении только убытков, в случае наступления условий ответственности гранта (условия ответственности гаранта по тексту банковской гарантии отсутствуют).

3. Помимо этого в пункте 10 банковской гарантии определены обстоятельства, при наступлении которых обязательства гаранта прекращаются. Одним из таких условий, является прекращение действия контракта в силу его досрочного расторжения или досрочного прекращения обязательств по иным обстоятельствам.

Данное условие противоречит статье 378 Гражданского кодекса, которая устанавливает закрытый перечень оснований прекращения обязательств по гарантии и документации об аукционе, согласно которой

- в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично, в том числе при расторжении контракта по соглашению сторон. Более того в документации об аукционе так же указано на то, что основания прекращения банковской гарантии должны соответствовать статье 378 Гражданского кодекса, перечень в которой исчерпывающий.

Данное условие является существенным, поскольку в случае расторжения контракта, в том числе по вине подрядчика, обязательство Гаранта считается не наступившим.

4. Согласно документации об аукционе платеж по банковской гарантии должен быть осуществлен Гарантом в течение 5 рабочих дней после письменного обращения Бенефициара.

В нарушение данной нормы, в пункте 6 банковской гарантии срок платежа составляет 10 рабочих дней.

Согласно документации об аукционе, в случае, если предоставленная банковская гарантия в качестве обеспечения исполнения контракта, не отвечает требованиям документации об аукционе, предоставленная банковская гарантия не будет приниматься в качестве обеспечения исполнения контракта.

Исполнение победителем аукциона своей обязанности по представлению соответствующего обеспечения исполнения контракта признается не только при фактическом направлении обеспечения в установленный срок, но и при представлении обеспечения со сроком действия, указанного в аукционной документации, в противном случае признать исполненной данную обязанность нельзя, в том числе, при предоставлении обеспечения с недостоверными сведениями или иными недостатками.

В силу ч.19. ст. 41.12 Закона о размещении заказов заказчик не имел право подписывать муниципальный контракт. Заключение контракта с предоставлением ненадлежащего обеспечения противоречит требованиям статьи 1 Закона о размещении заказов, устанавливающего единый порядок размещения заказов, и может создать победителю торгов необоснованные преимущественные условия по сравнению с другими участниками. При этом Закон N 94-ФЗ не предусматривает возможности исправления нарушений, допущенных в ходе размещения заказа, в том числе замены ненадлежащей безотзывной банковской гарантии.

При данных обстоятельствах следует вывод, что победителем аукциона не предоставлено надлежащее обеспечение исполнения контракта.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12, частью 3.1 статьи 9 Закона о размещении заказов принято решение об отказе от заключения контракта с победителем аукциона.

Таким образом, в действиях заказчика отсутствуют нарушения положений части 6 и 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов, в части необоснованного отказа от заключения муниципального контракта со стороны заказчика.

Рассмотрев материалы дела, изучив представленные документы представителей сторон, руководствуясь статьей 17, пунктом 6 статьи 60 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ и Приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии, оператора электронной площадки при размещении заказа на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, в том числе при размещении заказов для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений", Комиссия Управления,

решила:

Признать жалобу ООО "ПромГражданСтрой" от 25.11.2013 года вх.N 1823-ж на действия заказчика - Департамента жилищно-коммунального и строительного комплекса администрации города Югорска, уполномоченного органа - Администрации города Югорска при проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение проектно-изыскательских работ по объекту "Сети канализации микрорайона индивидуальной жилой застройки в районе ул.Полевая" в городе Югорске (извещение N0187300005813000504) необоснованной.

Примечание: Решение может быть обжаловано в судебном порядке.

Председатель Комиссии Н.Е. Игошева

Члены Комиссии: А.Г. Миронов

И.П. Назарова

В.Г. Буров