Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 17 апреля 2017 г. N 166-ж/2017 (ключевые темы: участники закупок - программные средства - запреты и ограничения - управление здравоохранением - аукцион)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области от 17 апреля 2017 г. N 166-ж/2017 Управление Муниципального заказа Администрации города Челябинска

Комиссия по контролю в сфере закупок для государственных и муниципальных нужд Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии:	Ливончик В.А.	-	заместителя руководителя Челябинского УФАС России,
Членов Комиссии:	Васяниной А.А.	-	ведущего специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,
	Кокшаровой И.О.	-	главного специалиста-эксперта отдела контроля закупок для государственных и муниципальных нужд Челябинского УФАС России,

рассмотрев жалобу ООО "ИТ Дистрибуция", в присутствии: 

- представителя Управления Муниципального заказа Администрации города Челябинска, действующего на основании доверенности от 26.01.2017,

- представителей Управления здравоохранения Администрации города Челябинска, действующих на основании доверенностей от 14.04.2017,

- представителя ООО "ИТ Дистрибуция", действующего на основании доверенности от 17.04.2017,

У С Т А Н О В И Л А:

В Челябинское УФАС России 10.04.2017 в 08.35 поступила жалоба ООО "ИТ Дистрибуция" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на оказание услуг по предоставлению неисключительных прав на использование антивирусного программного обеспечения (извещение N 0169300000117000654) (далее - аукцион).

Кроме того, 14.04.2017 в антимонопольный орган поступило обращение Управления здравоохранения Администрации города Челябинска о проведении внеплановой проверки обжалуемой закупки.

Согласно представленным документам 31.03.2017 Управление Муниципального заказа Администрации города Челябинска объявило о проведении аукциона.

Заказчиком выступило Управление здравоохранения Администрации города Челябинска.

Начальная (максимальная) цена контракта - 69 131, 66 рублей.

Срок окончания подачи заявок на участие в аукционе - 10.04.2017 09:00.

На момент рассмотрения жалобы ООО "ИТ Дистрибуция" контракт не заключен.

На заседании Комиссии заявитель пояснил, что в документации о закупке по пунктам, указанным в жалобе, установлены характеристики программного обеспечения, которые не отражают объективную потребность заказчика, а также приводят к ограничению количества участников закупки в части возможности поставки антивирусного средства производства "Доктор веб".

Кроме того, в документации о закупке не определен объем прав, передаваемых при приобретении программного обеспечения, а также не определен порядок применения Постановления Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 г. N 1236.

Представители заказчика и уполномоченного органа с доводами жалобы заявителя частично согласились, представили письменные пояснения и на заседании Комиссии указали следующее.

Заказчиком правомерно сформировано описание объекта закупки по доводам, изложенным в пояснениях по жалобе, однако по пунктам 2.1.2.13 и 2.2.8.19 Приложения N 1 к документации о закупке установлены характеристики антивирусного программного обеспечения, не отражающие объективно потребность заказчика.

Заслушав пояснения сторон, изучив представленные документы и материалы, руководствуясь статьей 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), Комиссия пришла к следующим выводам.

1. Согласно пункту 3 статьи 13 Закона о контрактной системе, заказчиками осуществляются закупки, в том числе, для выполнения функций и полномочий государственных органов Российской Федерации, органов управления государственными внебюджетными фондами Российской Федерации, государственных органов субъектов Российской Федерации, органов управления территориальными внебюджетными фондами, муниципальных органов.

В соответствии с частью 3 статьи 7 Закона о контрактной системе информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной.

Исходя из положений указанной статьи Закона о контрактной системе и общих принципов законодательства о контрактной системе, можно сделать вывод о том, что при закупке товаров, работ, услуг для нужд заказчика основанием для проведения любой закупки является наличие обоснованной потребности заказчика в приобретении товаров, работ, услуг для обеспечения своей деятельности.

Как следует из пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Закона о размещении заказов документация о закупке должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги требованиям заказчика. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Таким образом, при закупке товаров (работ, услуг) заказчик обязан раскрыть содержание объекта закупки, то есть указать максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться, с учетом потребности заказчика.

При этом, документация о закупке является по своей правовой природе публичной офертой, которая в силу части 2 статьи 437 Гражданского Кодекса Российской Федерации должна быть полной и безоговорочной и содержать все существенные условия, позволяющие сформировать свое предложение (акцепт) участнику закупки для принятия участия в определении поставщика, в том числе в части определения предмета контракта. Таким образом, описание объекта закупки, изложенное как в документации об аукционе, в том числе проекте контракта, должно содержать полную и однозначную информацию, позволяющую участнику закупки сформировать ценовое предложение на участие в аукционе.

В пунктах 3.3, 3.4 информационной карты (часть 2) документации о закупке указано, что описание объекта закупки и объем оказываемых услуг содержится в Приложении N 1 к документации о закупке (далее - Приложение N 1).

В приложении N 1 описаны технические характеристики антивирусного программного обеспечения (далее - ПО), неисключительные права на которое необходимо предоставить заказчику.

Как следует из жалобы заявителя и обращения заказчика по пункту 2.1.2.13 Приложения N 1 "обнаружение угроз направленных на 64-разрядные операционные системы, в том числе с помощью специальной 64-битной версии антируткит модуля", по пункту 2.2.8.19 Приложения N 1 "самостоятельное написание обработчиков событий на языке Lua, а также выполнение произвольных Lua-скриптов с помощью средств системы управления" установлены необъективные требования к ПО. Так, как следует из пояснений заявителя, указанные характеристики ПО могут быть обеспечены другими способами (например, обнаружение угроз с помощью ядра антивируса (пункт 2.1.2.13); использование языков, аналогичных Lua-скрипту).

Заказчик также не опроверг доводы заявителя и направил заявление об отмене закупки по указанным основаниям.

Согласно пункту 2.1.2.1 Приложения N 1 указана функция ПО "обнаружение и удаление вирусов из файлов, упакованных программами типа PKLITE, LZEXE, DIET, COM2EXE и т.п.", однако исчерпывающий перечень таких программ не указан, в связи с чем не представляется возможным определить требование заказчика по данному пункту.

При этом, в пункте 2.1.2.2 Приложения N 1 указано аналогичное требование об обнаружении и удалении вирусов, скрытых под неизвестными упаковщиками, что свидетельствует о возможности заказчика обобщить тип упаковщиков программ, которые должно предотвращать ПО, в том числе по пункту 2.1.2.1 Приложения N 1.

По пункту 2.3.8 Приложения N 1 "антивирусное программное обеспечение должно по умолчанию иметь настройки, оптимальные с точки зрения безопасности и производительности работы", однако из указанного пункта не следует, что представляют собой "оптимальные настройки", а также характеристики указанных настроек, позволяющие определить их оптимальный уровень.

С учетом изложенного, характеристики, указанные в пунктах 2.1.2.1, 2.1.2.13, 2.2.8.19, 2.3.8 Приложения N 1, не позволяет сделать вывод об объективности и полноте описания объекта закупки в нарушение пункта 1 части 1 статьи 64, части 2 статьи 33 Закона о контрактной системе.

Доводы заявителя, согласно которым по пункту 2.1.3.7 Приложения N 1 необъективно установлено требование о наличии у ПО механизма распределения динамической памяти уровня антивирусного ядра в целях исключения "утечки" оперативной памяти, являются несостоятельными.

Так, заказчиком указано, что данный механизм является способом выделения оперативной памяти компьютера для объектов в программе, при котором выделение памяти под объект осуществляется во время выполнения программ.

При этом, указанный механизм требуется ввиду того, что компьютерная техника заказчика имеет ограниченный объем оперативной памяти, в связи с чем указанный механизм позволяет обеспечить потребность заказчика.

Заявитель в свою очередь не обосновал довод, согласно которому указанный механизм не обеспечивает потребность заказчика, в том числе не представил доказательств обоснованности своих доводов.

По пункту 2.2.4 Приложения N 1 указано, что "контроль работы системы должен быть также возможен с консоли управления, функционирующей на мобильных устройствах iPhone".

В пояснениях заказчика указано, что Управление в ходе осуществления деятельности использует мобильные устройствах iPhone", в связи с чем контроль работы системы должен обеспечиваться с мобильных устройств iPhone.

В пункте 2.2.12 Приложения N 1 указано, что система должна обладать специальной политикой для мобильных пользователей (ноутбуки), при применении которой, мобильные пользователи должны иметь возможность редактирования настроек антивирусного пакета и обновления через Интернет при отсутствии доступа к антивирусному серверу. Применение политики должно происходить через Web-интерфейс, без необходимости использования файлов конфигурации типа *.xml.

Из пояснений заказчика следует, что файлы конфигурации типа*.xml не требуются заказчику, так как ПО должно функционировать через Web-интерфейс без дополнительной конфигурации при помощи файлов.

По пунктам 2.2.10.2 Приложения N 1 "скачивания конфигурационных файлов с настройками подключения антивирусных агентов для ОС Android, Mac OS X и ОС семейства UNIX", 2.2.24.1 Приложения N 1 "возможность экспорта выбранных файлов из карантина рабочей станции и/или файлового сервера на антивирусный сервер для дальнейшего анализа", 2.4.8 Приложения N 1 "система должна поддерживать возможность установки своих компонентов на зараженные вирусами или другими вредоносными программами серверы без их предварительного лечения с последующим лечением заданных файловых областей" указаны требования к функциональным возможностям ПО в случае расширения заказчиком приобретаемого антивирусного программного обеспечения, в том числе установки файловых серверов и устройств на базе ОС Android, что не противоречит требованиям законодательства о контрактной системе.

При этом, заявитель по пунктам 2.2.4, 2.2.12, 2.2.10.2, 2.2.24.1, 2.4.8 Приложения N 1 не обосновал доводы жалобы, тогда как в силу части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установление максимальных и (или) минимальных значений показателей товара, а также значений показателей, которые не могут изменяться, является правом заказчика.

Доводы заявителя, согласно которым в документации о закупке не установлен результат интеллектуальной деятельности (средство индивидуализации), право использования которого предоставляется по договору, опровергается материалами дела. Так, в пункте 1.1 Приложения N 1 указано наименование товара - антивирусное программное обеспечение и количество пользователей - лицензия на 1 год на 90 пользователей.

Согласно части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Вместе с тем, заявитель не предоставил документального подтверждения доводов жалобы, с точки зрения достаточности доказательств, которые бы позволяли сделать вывод об ограничении конкуренции в виду установления в документации об аукционе характеристик ПО, соответствующих одному производителю - "Доктор веб" (Dr. Web).

2. Согласно пункту 7 части 5 статьи 63 Закона о контрактной системе в извещении о проведении аукциона в электронной форме должны содержаться условия, запреты и ограничения допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами.

Аналогичное требование должно находить отражение в документации об аукционе в силу части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкцию по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

При этом, в соответствии с пунктом 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе в составе второй части заявки участника закупки должны находить отражение документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона и (или) предлагаемых им товара, работы или услуги условиям, запретам и ограничениям, установленным заказчиком в соответствии со статьей 14 настоящего Федерального закона, или копии этих документов.

Согласно системному толкованию указанных положений Закона в случае установления в извещении и документации о закупке условий, запретов и ограничений допуска товаров, происходящих из иностранного государства или группы иностранных государств, работ, услуг, соответственно выполняемых, оказываемых иностранными лицами, то в требованиях к составу второй части заявки должны быть указаны документы, подтверждающие соответствие участника закупки указанным условиям, запретам и ограничениям.

Как следует из извещения и пункта 14 информационной карты (часть 2) заказчиком установлено требование о соответствии участника закупки Постановлению Правительства Российской Федерации от 16.11.2015 г. N 1236 "Об установлении запрета на допуск программного обеспечения, происходящего из иностранных государств, для целей осуществления закупок для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление).

Однако в подпункте 8 пункта 13 информационной карты (часть 1) не указано требование о предоставлении в составе второй части заявки документов во исполнение указанного Постановления, то есть документов, подтверждающих предложение участником закупки отечественного программного обеспечения, в нарушение требований Постановления и пункта 6 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

При этом, данное нарушение может привести к тому, что при рассмотрении вторых частей заявок аукционная комиссия не сможет объективно оценить заявки участников закупки с точки зрения соответствия предложенного ПО запрету, установленному Постановлением, что при исполнении муниципального контракта может привести к поставке ПО иностранного происхождения.

Комиссия, руководствуясь статьей статьями 99, 106 Закона о контрактной системе и Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать доводы жалобы ООО "ИТ Дистрибуция" на действия заказчика обоснованными в части описания объекта закупки с нарушением требований законодательства о контрактной системе.

2. Признать в действиях заказчика нарушения пункта 1 части 1 статьи 64, части 2 статьи 33, пункта 6 части 5 статьи 66, пункта 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику, уполномоченному органу, аукционной комиссии, оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе*.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии В.А. Ливончик

Члены Комиссии А.А. Васянина

И.О. Кокшарова

* Предписание размещено в единой информационной системе во вкладке "реестр результатов контроля 44-ФЗ (94-ФЗ)" - поиск по N извещения - вкладка "изменения"