Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 30 сентября 2013 г. N 04-50/280-2013 (ключевые темы: банковская гарантия - обеспечение исполнения контракта - аукцион в электронной форме - участник размещения заказа - оператор электронных площадок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия от 30 сентября 2013 г. N 04-50/280-2013

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Бурятия по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия) в составе:

Потаповой Е.И. - руководителя управления, председателя Комиссии;

Гомбоевой Д.Н. - заместителя руководителя управления-начальника отдела управления, члена Комиссии;

Баглаевой И.И. - заместителя начальника отдела управления, члена Комиссии;

Сулаевой А.Н. - ведущего специалиста-эксперта отдела управления, члена Комиссии,

в присутствии:

представителей ООО Строительная компания "РемПромСтрой" (далее - ООО СК "РемПромСтрой", Заявитель, Общество): директора Петрова А.А., Аксаментова М.В. (по доверенности от 26.09.2013);

представителя Республиканского агентства по государственным закупкам (далее - Уполномоченный орган, РАГЗ) Лебедевой А.М. (по доверенности от 30.05.2013 б/н);

представителя ГКУ "Управление региональных автомобильных дорог Республики Бурятия" (далее - Заказчик, ГКУ "Бурятрегионавтодор") Кочетовой Е.В.(по доверенности от 29.12.2012),

рассмотрев жалобу на неправомерный отказ от заключения государственного контракта с ООО СК "РемПромСтрой" - победителем открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск-Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия", реестровый номер извещения 0102200001613001776 и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с частью 5 статьи 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498,

УСТАНОВИЛА:

Заявитель не согласен с решением Заказчика об отказе от заключения государственного контракта с ним, как с победителем открытого аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск-Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия" (извещение N 0102200001613001776), и считает принятое решение необоснованным и незаконным по следующим основаниям.

В соответствии с частью 4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в установленный срок 09.09.2013 ООО СК "РемПромСтрой" направило в адрес Заказчика через электронную площадку РТС-тендер подписанный проект контракта, усиленный электронной подписью, и безотзывную банковскую гарантию, предоставленную ООО КБ "Европейский экспресс" от 03.09.2013 N 07655/2013. Общество указывает, что факт получения безотзывной банковской гарантии подтверждается заключенным между ООО КБ "Европейский экспресс" и ООО СК "РемПромСтрой" договором от 03.09.2013 о предоставлении банковской гарантии N 07655/2013 на сумму 4 748 657,00 руб., со сроком действия до 15.12.2014 г.

Кроме того, факт действительности банковской гарантии подтверждается информационным письмом ООО КБ "Европейский экспресс" от 16.09.2013 N 569, подписанным председателем Правления банка Терещенко.

Вместе с тем, Заказчиком принято решение, согласно которому победителем - ООО СК "РемПромСтрой", не направлена безотзывная банковская гарантия, ссылаясь на письмо ООО КБ "Европейский экспресс" от 12.09.2013 N 551, которым не подтверждался факт выдачи банковской гарантии.

Заявитель считает, что Законом о размещении заказов не предусмотрено право Заказчика проводить проверку по вопросам действительности и достоверности выдачи банковской гарантии, такие полномочия имеются у правоохранительных органов.

Заявитель сообщает, что в связи с письмом ООО КБ "Европейский экспресс" от 12.09.2013 N 551, направленным в адрес заказчика, Общество направило запрос в названный банк для получения разъяснений о причинах предоставления заказчику недостоверная информация (исх. N 67 от 18.09.2013).

В дополнениях к Жалобе, Заявитель дает подробные пояснения о том, каким образом была получена банковская гарантия ООО КБ "Европейский экспресс" от 03.09.2013 N 07655/2013, в том числе при участии представителя компании Трэйд.Су (Трэйд.Гарант), ООО "Старк", а также меры, предпринятые Обществом впоследствии, по выяснению обстоятельств, препятствующих заключению государственного контракта с ГКУ "Бурятрегионавтодор", в том числе обращение в правоохранительные органы, на рассмотрение Комиссии представлены соответствующие доказательства. Проверить подлинность банковской гарантии до поступления ее оригинала, ООО СК "РемПромСтрой" не представилось возможным. Заявитель не отрицает, что Заказчик на запрос, направленный в ООО КБ "Европейский экспресс", получил ответ от 12.09.2013: банковская гарантия N 07655/2013 от 03.09.2013 Банком "Европейский экспресс" не выдавалась.

Согласно Разделу 18 документации об открытом аукционе в электронной форме в случае, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения контракта стало недействительным или стало ненадлежащим, Генподрядчик обязуется в течение 10 банковских дней предоставить Заказчику иное надлежащее обеспечение исполнения контракта. Указанное означает, что документацией установлена обязанность участника по предоставлению иного обеспечения, не уведомив ООО СК "РемПромСтрой" о том, что Банком не подтверждена выдача безотзывной банковской гарантии, Заказчик лишил участника возможности предоставить иное надлежащее обеспечение исполнения контракта.

Таким образом, ООО СК "РемПромСтрой" считает, что приняло все возможные и зависящие от него меры, направленные на заключение контракта, а не уклонение от его заключения. ООО СК "РемПромСтрой" готово в случае предоставления возможности, найти и предоставить иной способ обеспечения исполнения контракта, а также готово и выражает желание по выполнению работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск-Даван на км. 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия.

Заявителем представлены копии документов и материалов, заверенных надлежащим образом, подтверждающие заявленные доводы: ООО "Старк", ООО КБ "Европейский экспресс" и др.

Заявитель считает, что отказ Заказчика от заключения контракта нарушает Закон о размещении заказов, права ООО СК "РемПромСтрой" и просит приостановить размещение заказа, признать незаконным решение об отказе от заключения контракта, отменить протокол отказа от заключения контракта.

В отзыве на жалобу ГКУ "Бурятрегионавтодор" возражает на доводы Заявителя и просит Комиссию признать жалобу необоснованной по следующим основаниям.

После получения подписанного электронной цифровой подписью ООО СК "РемПромСтрой" государственного контракта, с приложением обеспечения исполнения контракта в виде банковской гарантии ООО КБ "Европейский экспресс" от 03.09.2013 N 07655/2013, ГКУ "Бурятрегионавтодор" обратилось с запросом (исх. от 09.09.2013 N 7/1800) в ООО КБ "Европейский экспресс" о подтверждении подлинности, предоставленной банковской гарантии. ГКУ "Бурятрегионавтодор" 12.09.2013 года получен ответ исх. N 551: банковская гарантия от 03.09.2013 N 07655/2013 ООО СК "РемПромСтрой" не выдавалась.

На основании указанного ГКУ "Бурятрегионавтодор" принято решение о признании ООО СК "РемПромСтрой" уклонившимися от заключения контракта, о чем составлен протокол об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта.

По поводу письма ООО КБ "Европейский экспресс" от 16.09.2013 N 569 за подписью Председателя Правления А.Е. Терещенко, представитель Заказчика пояснил следующее.

ГКУ "Бурятрегионавтодор" после ознакомления с доводами жалобы направлен запрос в банк с просьбой, подтвердить факт направления информационного письма в адрес ООО СК "РемПромСтрой" от 16.09.2013 N 569 и получен исх. ООО КБ "Европейский экспресс" от 20.09.2013 N 569 иного содержания, не касающегося предмета спора.

В силу статьи 373 Гражданского кодекса РФ банковская гарантия вступает в силу со дня ее выдачи, если в гарантии не предусмотрено иное.

Аукционной документацией было установлено требование о предоставлении обеспечения контракта участник размещения заказа, с которым заключается контракт, должен выбрать и представить заказчику один из установленных в документации о торгах способов обеспечения исполнения контракта. Участник размещения заказа самостоятельно выбирает способ обеспечения исполнения контракта, при этом участник размещения заказа несет ответственность за подлинность и достоверность предоставленных документов об обеспечении исполнения контракта.

Представитель Заказчика считает, что во избежание неблагоприятных последствий (потеря контракта, включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков, утрата обеспечения заявки на участие в торгах) ООО СК "РемПромСтрой" должно было осуществить проверку банковской гарантии до предоставления таких документов Заказчику.

Не соглашаясь с доводами Заявителя по поводу отсутствия права Заказчика проводить проверку по вопросам действительности и достоверности выдачи банковской гарантии, представитель Заказчика пояснил: согласно части 10 статьи 9 Закона о размещении заказов в контракт включается обязательное условие об ответственности поставщика (исполнителя, подрядчика) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства, предусмотренного контрактом. Контракт заключается с участником размещения заказов только после предоставления обеспечения контракта.

Согласно части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный Законом не направил оператору электронной площадки подписанный проект контракта, а также подписанный документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

ООО СК "РемПромСтрой" направлен подписанный проект контракта без предоставления обеспечения исполнения контракта.

Замена обеспечения исполнения контракта возможна только в случае если обеспечение изначально было действительным, но по каким - либо причинам стало недействительным в дальнейшем. Указанная замена возможна только после заключения государственного контракта и в процессе его исполнения.

Законом о размещении заказов не регламентирована процедура замены обеспечения контракта на стадии подписания контракта.

Представитель Заказчика представила на рассмотрение Комиссии копии документов, заверенных надлежащим образом, свидетельствующих о правомерности принятого Заказчиком решения, и считает жалобу Общества необоснованной и не подлежащей удовлетворению.

Проверив обоснованность доводов, изложенных в жалобе, отзыве на нее и выступлениях представителей сторон, участвующих в рассмотрении жалобы Комиссия Бурятского УФАС России пришла к следующим выводам.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с частью 5 статьи 17 Закона о размещении заказов внеплановой проверки Комиссией Бурятского УФАС России выявлено следующее.

03.07.2013 на официальном сайте www.zakupki.qov размещено извещение N 0102200001613001776 о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту участка автомобильной дороги Северобайкальск - Даван на км 46 в Северобайкальском районе Республики Бурятия, начальная максимальная цена контракта 47 486 570,00 руб., срок выполнения работ - до 01.12.2014.

По результатам открытого аукциона в электронной форме протокол от 25.08.2013 N 0102200001613001776/2 победителем аукциона признан участник размещения заказов - ООО СК "РемПромСтрой".

Протокол подведения итогов открытого аукциона от 25.08.2013 N 0102200001613001776/2 размещен на электронной площадке 26.08.2013. Согласно части 2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке протокола, направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта.

Проект контракта Заказчиком через оператора электронной площадки направлен ООО СК "РемПромСтрой" 02.09.2013.

Участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, в случае наличия разногласий по проекту контракта, направляет протокол разногласий, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, оператору электронной площадки.

06.09.2013 года участником размещения заказа в адрес заказчика направлен протокол разногласий заказчику.

В соответствии с частью 4.2 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение трех дней со дня получения от оператора электронной площадки протокола разногласий участника открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, заказчик, уполномоченный орган рассматривают данный протокол разногласий и без подписи заказчика направляют доработанный проект контракта оператору электронной площадки.

09.09.2013 Заказчиком через оператора электронной площадки участнику размещения заказа направлен проект контракта с внесенными изменениями.

На основании части 4.4 статьи 41.12 Закона о размещении заказов в течение трех дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью, а также документ об обеспечении исполнения контракта, подписанный усиленной электронной подписью, в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

Разделом 18 документации об открытом аукционе в электронной форме установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта в размере 4 748 657,00 рублей.

09.09.2013 ООО СК "РемПромСтрой" направило в адрес Заказчика через электронную площадку РТС-тендер подписанный проект контракта, усиленный электронной подписью, и безотзывную банковскую гарантию, предоставленную ООО КБ "Европейский экспресс" от 03.09.2013 N 07655/2013.

При рассмотрении жалобы представителем ГКУ "Бурятрегионавтодор" Комиссии была представлены оригинал и копия ответа ООО КБ "Европейский экспресс" (исх. от 12.09.2013 N 551), свидетельствующие о том, что банковская гарантия, представленная ООО СК "РемПромСтрой" в качестве способа обеспечения исполнения обязательств по контракту от 03.09.2013 N 07655/2013 ООО КБ "Европейский экспресс" не выдавалась.

Вместе с тем, в материалах дела имеются противоречащие друг другу документы: копия письма ООО КБ "Европейский экспресс" от 16.09.2013 N 569, направленная в адрес Заказчика, свидетельствует о том, что банковская гарантия от 03.09.2013 N 07655/2013 является действительной; копия ответа ООО КБ "Европейский экспресс" исх. от 23.09.2013 N 576, согласно которого гарантия от 03.09.2013 N 07655/2013 ООО СК "РемПромСтрой" не выдавалась.

Кроме того, представитель Заявителя пояснил, что у Общества не возникло сомнений в подлинности банковской гарантии, представленной Заказчику. Более того, Общество предприняло меры по выявлению лиц, содействовавших фальсификации документов.

Внеплановая проверка размещения указанного заказа показала отсутствие нарушений Закона о размещении заказов со стороны Заказчика - ГКУ "Бурятрегионавтодор".

Соответственно, Комиссия приходит к выводу о необоснованности заявленных ООО СК "РемПромСтрой" требований.

На основании вышеизложенного и руководствуясь частью 5 статьи 17, частью 6 статьи 60 Закона о размещении заказов, Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, Комиссия Бурятского УФАС России,

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО СК "РемПромСтрой" на действия Заказчика - ГКУ "Бурятрегионавтодор" необоснованной.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии Е.И. Потапова

Члены Комиссии Д.Н. Гомбоева

И.И. Баглаева

А.Н. Сулаева