Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 23 сентября 2013 г. N 07-24-1477/13 (ключевые темы: Министерство здравоохранения РФ - документация об аукционе - аукцион в электронной форме - товарный знак - проведение внеплановой проверки)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области от 23 сентября 2013 г. N 07-24-1477/13

Резолютивная часть решения оглашена 23.09.2013 г.

Комиссия по контролю в сфере размещения государственных и муниципальных заказов Управления Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Комиссия Управления)

в присутствии представителей:

Заявителя - ООО ФК "Фармакоппола": 1 (директор),

Заказчика - Министерства здравоохранения Московской области: 1 (по доверенности),

о дате, месте и времени рассмотрения жалобы извещенных надлежащим образом,

рассмотрев жалобу ООО ФК "Фармакоппола" на действия аукционной комиссии заказчика - Министерства здравоохранения Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Меропенем (ТН Меронем) (2) для лечения больных муковосцидозом по индивидуальным назначениям врачей (номер заказа 0148200003913000497 на официальном сайте Российской Федерации для размещения информации о размещении заказов в сети "Интернет" по адресу: http://zakupki.gov.ru/pgz/public/action/orders/info/common_info/show?sour ce=epz&notificationId=6817454), и, в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон N 94-ФЗ), Административным регламентом федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, аукционной или котировочной комиссии при размещении заказа на поставку товара, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Московской области (далее - Управление) поступила жалоба ООО ФК "Фармакоппола" на действия аукционной комиссии заказчика - Министерства здравоохранения Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Меропенем (ТН Меронем) (2) для лечения больных муковосцидозом по индивидуальным назначениям врачей (далее - Аукцион).

В жалобе указано о признаках нарушения заказчиком, комиссией заказчика следующих положений законодательства о размещении заказов:

1) ч. 5 ст. 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, поскольку первая часть заявки, поданной ООО ФК "Фармакоппола" на участие в Аукционе, имеющей порядковый номер 2, была неправомерно отклонена по причине предложения к поставке товара, торговое наименование которого не соответствует требованиям заказчика;

2) также заявителем обжалуются положения документации Аукциона в части установления заказчиком требования к конкретному торговому наименованию закупаемого товара без возможности поставки эквивалентной продукции.

Установив соответствие жалобы формальным требованиям ст. 58 Федерального закона N 94-ФЗ, Управлением в установленном порядке в адрес заявителя и заказчика направлено уведомление о рассмотрении жалобы.

На основании ч. 4 ст. 60 Федерального закона N 94-ФЗ Управлением установлено требование о приостановлении размещения заказа в части подписания контракта заказчиком.

Представители заявителя и заказчика, уведомленных надлежащим образом, прибыли на рассмотрение жалобы, состоявшееся 23.09.2013 в 11.00.

Письменные пояснения и документы, затребованные Управлением (исх. N 07-24-1477/13), представлены.

По информации, полученной от представителя заказчика, государственный заказ не размещен (государственный контракт не заключен).

Относительно доводов жалобы заявителя Комиссией Управления установлено следующее.

В соответствии с Протоколом рассмотрения заявок на участие в Аукционе от 27.08.2013 года, первая часть заявки, поданной ООО ФК "Фармакоппола" на участие в Аукционе, имеющей порядковый номер 2, отклонена комиссией заказчика на основании п. 2 ч. 4 ст. 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ в связи с несоответствием сведений о характеристиках предлагаемого товара требованиям документации Аукциона, а именно: к поставке требуется препарат (МНН): Меропенем ТН, торговое наименование Меронем, участник размещения заказа предложил к поставке (МНН): Меропенем ТН, торговое наименование Меропенем, что не соответствует требованию заказчика.

Согласно Письму ФАС России от 06.09.2011 N АК/34021 "О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в части применения норм Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ при закупке лекарственных средств", установлено следующее:

"В соответствии с пунктом 3 статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" под взаимозаменяемыми товарами понимаются товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

В соответствии со статьей 61 Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" аналогичными лекарственными препаратами являются лекарственные препараты с одинаковыми МНН, одинаковыми лекарственными формами и одинаковыми дозировками.

В соответствии со статьей 65 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов) под одноименными товарами, одноименными работами, одноименными услугами понимаются аналогичные по техническим и функциональным характеристикам товары, работы, услуги, которые могут отличаться друг от друга незначительными особенностями (деталями), не влияющими на качество и основные потребительские свойства товаров, результатов работ, услуг, являются однородными по своему потребительскому назначению и могут быть взаимозаменяемыми.

В случае наличия для отдельных пациентов официально зарегистрированного (в истории болезни, медицинской карте, заключениях специалистов и др.) противопоказания к приему определенного торгового наименования лекарственного средства, имеющего аналоги в контексте Федерального закона от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", данное торговое наименование лекарственного средства для данных пациентов не может считаться взаимозаменяемым или одноименным с его аналогами. Следовательно, для таких пациентов возможна закупка лекарственных средств, не имеющих противопоказаний к применению данными пациентами.

ФАС России также обращает внимание, что в случае, если выявленные у отдельных пациентов побочные эффекты и противопоказания не содержатся в нормативной документации лекарственного средства, необходимо проведение соответствующего расследования и включение выявленных данных о побочных эффектах и противопоказаний в нормативную документацию.

Дополнительно ФАС России сообщает, что в соответствии с частью 3 статьи 22 и частью 3 статьи 34 Закона о размещении заказов документация о торгах может содержать указание на товарные знаки без указания слов "или эквивалент", в том числе при несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки.

Таким образом, при закупке лекарственных средств для пациентов, имеющих нежелательные явления и осложнения на введение факторов свертывания крови, закупленные в рамках централизованного обеспечения высокозатратных нозологий, заказчик самостоятельно принимает решение о закупке лекарственного препарата, исходя из каждого случая осложнения, с учетом наличия соответствующих документов, свидетельствующих о такой необходимости, в объеме, не превышающем соответствующую потребность".

Установлено, что Аукцион размещался заказчиком в соответствии с положениями данного Письма, поскольку в данном случае у больных, для которых закупался препарат с МНН "Меропенем ТН", торговым наименованием "Меронем", имелись противопоказания к другим препаратам с МНН "Меропенем ТН", то есть имел место случай несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки.

По этой причине заказчиком, в соответствии с положениями ч. 1 ст. 41.6 (ч. 2 ст. 34) Федерального закона N 94-ФЗ, при указании в документации Аукциона на торговое наименование (Меронем) отсутствовали слова "или эквивалент".

Указанные обстоятельства подтверждаются представленными заказчиком на заседание Комиссии Управления документами:

- письмом главного пульмонолога Министерства здравоохранения Московской области Островского Е.И.;

- обоснованием для централизованной закупки жизненно-важного лекарственного препарата для взрослых, больных муковисцидозом Московской области, по торговому наименованию, подписанному Директором НИИ Пульмонологии ФМБА России, академиком РАМН, профессором Чучалиным А.Г., зав. лабораторией муковисцидоза НИИ Пульмонологии ФМБА России, кандидатом медицинских наук Амелиной Е.А. и Старшим научным сотрудником лаборатории муковисцидоза НИИ Пульмонологии ФМБА России, кандидатом медицинских наук Красовским С.А. с приложением списка пациентов, больных муковисцидозом, нуждающихся в лечении препаратом "Меронем".

Исходя из вышеизложенного, Комиссия Управления не усматривает в действиях заказчика нарушения требований к документации Аукциона в части указания торгового наименования закупаемого товара без возможности поставки эквивалентов.

Следовательно, отклонение комиссией заказчика первой части заявки, поданной ООО ФК "Фармакоппола" на участие в Аукционе, имеющей порядковый номер 2, является правомерным, поскольку предложение данного участника размещения заказа не соответствовало требованиям документации Аукциона.

Доводы жалобы заявителя, касающиеся нарушений, допущенных по его мнению заказчиком в документации Аукциона, не могут быть рассмотрены по существу, поскольку, в соответствии с ч. 2.1 ст. 57 Федерального закона N 94-ФЗ, жалобы на положения документации Аукциона может быть подана не позднее даты окончания подачи заявок на участие в Аукционе. Жалоба поступила в Управление 16.09.2013 года, а срок окончания подачи заявок на участие в Аукицоне - 23.08.2013 года в 10 часов 00 минут.

В ходе проведения внеплановой проверки Комиссией Управления установлено следующее.

В соответствии с п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация Аукциона должна содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, требования к его безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться.

Заказчиком в Части II "Сведения о закупаемом товаре и условиях исполнения контракта" документации Аукциона указана в том числе следующая характеристика закупаемого товара: "лекарственная форма - лиофилизат".

По информации с официального сайта http://grls.rosminzdrav.ru/grls.aspx?s=%u041c%u0435%u0440%u043e%u043d%u04 35%u043c, препарат с МНН "Меропенем ТН" и торговым наименованием "Меронем" с лекарственной формой - "Лиофилизат" в Российской Федерации в настоящее время не зарегистрирован. Указанный препарат с МНН "Меропенем ТН" и торговым наименованием "Меронем" зарегистрирован в Российской Федерации только с лекарственной формой "порошок для приготовления раствора для внутривенного введения".

Указанное свидетельствует о неисполнении заказчиком требований п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ в части формирования собственной потребности.

Ответственность за данное нарушение предусмотрена ч. 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенного и руководствуясь ч. 9 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Федерального закона N 94-ФЗ, Административным регламентом, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО ФК "Фармакоппола" на действия аукционной комиссии заказчика - Министерства здравоохранения Московской области при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на поставку лекарственного препарата Меропенем (ТН Меронем) (2) для лечения больных муковосцидозом по индивидуальным назначениям врачей необоснованной в части довода о нарушении ч. 5 ст. 41.9 Федерального закона N 94-ФЗ, допущенном комиссией заказчика.

2. Доводы жалобы заявителя, касающиеся нарушений, допущенных в документации Аукциона, руководствуясь ч. 2.1 ст. 57 Федерального закона N 94-ФЗ, по существу не рассматривать.

3. Признать в действиях заказчика нарушение п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

4. Рассмотреть вопрос о возбуждении административного производства по факту, установленному в ходе проведения внеплановой проверки.

5. Выдать в адрес заказчика, комиссии заказчика предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов.

Настоящее решение может быть обжаловано только в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.