Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 17 октября 2013 г. N 2-57-5744/77-13 (ключевые темы: банковская гарантия - аукцион в электронной форме - обеспечение исполнения контракта - аукцион - заключение государственного, муниципального контракта)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Москве от 17 октября 2013 г. N 2-57-5744/77-13

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по г. Москве по контролю в сфере размещения заказов (далее - Комиссия Управления) в составе:

Председателя комиссии - Начальника отдела проверок в сфере размещения государственного заказа Полякова Д.С.;

Членов Комиссии:

Главного государственного инспектора отдела контроля за размещением государственного заказа Овечкина А.А.;

Специалиста первого разряда отдела контроля за размещением государственного заказа Перепелкиной М.В.;

при участии представителя Государственного заказчика - Государственного казенного учреждения города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС": Лопатенкова А.А.;

при участии представителя Заявителя - ООО "ПСК Мегаполис": Мазитовой Е.М.;

рассмотрев жалобу ООО "Проектно-строительная компания "Мегаполис" (далее - Заявитель) на действия Государственного казенного учреждения города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" (далее - Заказчик) при проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по обследованию технического состояния конструкций и инженерных систем зданий с выпуском технического заключения и разработке проектно-сметной документации на капитальный ремонт нежилых зданий по адресам: Воротниковский пер., д. 11, стр. 3; ул. Чаплыгина, д. 6 (Заказ N 0373200004213000315) (далее - аукцион) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с ч. 5 ст. 17 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов), Административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498,

УСТАНОВИЛА:

В Московское УФАС России поступила жалоба Заявителя на действия Заказчика при проведении аукциона (Заказ N 0373200004213000315).

Заявитель обжалует действия Заказчика, совершенные при заключении государственного контракта, а именно отказ от его заключения с ООО "Проектно-строительная компания "Мегаполис", признанного победителем торгов по результатам проведенного аукциона.

На заседании Комиссии Управления представителем Заказчика даны устные пояснения, а также представлены запрашиваемые письмом Московского УФАС России N ИК/31807 от 15.10.2013 года документы, установлено следующее.

Согласно протоколу подведения итогов аукциона от 20.09.2013 ООО "Проектно-строительная компания "Мегаполис" признано победителем аукциона.

Согласно п. 11 ч. 3 ст. 41.6. Закона о размещении заказов документация об открытом аукционе в электронной форме должна содержать размер обеспечения исполнения контракта, срок и порядок его предоставления в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В силу п. 11 ч. 3 ст. 41.6. Закона о размещении заказов Заказчиком, в п. 8.22 Информационной карты аукциона аукционной документации установлено требование обеспечения исполнения государственного контракта с указанием размера, срока и порядка его предоставления, которое может быть представлено участником размещения заказа в виде: безотзывной банковской гарантии; залога денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита).

Согласно ч.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со ст. 41.11 Закона о размещении заказов признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме.

На основании чч.2,4 ст.41.12 Закона о размещении заказов заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в ч. 8 ст. 41.11 Закона о размещении заказов протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме. В течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный усиленной электронной подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный ч. 4.1 ст.41.12 Закона о размещении заказов протокол разногласий.

Комиссией Управления установлено, что Заявителем в установленные сроки направлен подписанный проект государственного контракта, а так же обеспечение исполнения государственного контракта в форме Банковской гарантии N 68/9681/1953/028-БГ от 27.09.2013, выданной Акционерным коммерческим Сберегательным банком Российской Федерации (Открытое Акционерное Общество) (ОАО "Сбербанк России") (далее - банковская гарантия).

Вместе с тем, согласно протоколу отказа от заключения государственного контракта от 03.10.2013 Заявитель признан уклонившимся от заключения контракта на основании несоответствия представленной банковской гарантии аукционной документации, а именно: 1) в тексте Банковской гарантии отсутствует предусмотренное аукционной документацией условие о безусловном праве Заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения Генпроектировщиком своих обязательств по Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения такого Контракта; 2) в тексте Банковской гарантии не предусмотрено право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу без согласования с Гарантом.

Так, согласно абз. 5 п. 10.6 проекта государственного контракта установлено, что "в банковской гарантии прямо должно быть предусмотрено безусловное право Государственного заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения Генпроектировщиком своих обязательств по настоящему Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта. При этом должно быть предусмотрено, что для истребования суммы обеспечения Государственный заказчик направляет в банк только письменное требование и копию банковской гарантии".

Согласно Постановлению Пленума ВАС РФ от 23.03.2012 N 14 "Об отдельных вопросах практики разрешения споров, связанных с оспариванием банковских гарантий" при рассмотрении дел об оспаривании банковских гарантий судам необходимо иметь в виду следующее. ГК РФ устанавливает, что предусмотренное банковской гарантией обязательство гаранта перед бенефициаром не зависит в отношениях между ними от того основного обязательства, в обеспечение исполнения которого она выдана, даже если в гарантии содержится ссылка на это обязательство (статья 370 ГК РФ). В связи с этим, неуказание в банковской гарантии всех условий обязательства, обеспеченного гарантией, не является основанием для ее оспаривания. Положение пункта 1 статьи 369 ГК РФ об указании в банковской гарантии обеспеченного обязательства следует считать соблюденным и в том случае, если из содержания гарантии можно установить, кто является должником по обеспеченному обязательству, указана сумма, подлежащая уплате гарантом при предъявлении бенефициаром соответствующего требования, и в гарантии содержится отсылка к договору, являющемуся основанием возникновения обязательств принципала перед бенефициаром, либо указан характер обеспеченного гарантией обязательства.

При рассмотрении на заседании Комиссии Управления банковской гарантии, представленной победителем аукциона, установлено, что банковская гарантия содержит указание на Принципала, Бенефициара и Гаранта, указание на то, что Гарант безотзывно обязуется выплатить Бенефициару сумму неустойки, предусмотренную Контрактом, а также указание на Протокол подведения итогов аукциона и реестровый номер аукциона.

Часть 3 статьи 9 Закона о размещении заказов предусмотрен исчерпывающий перечень оснований для отказа от заключения контракта.

На основании изложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о нарушении Заказчиком ч.3 ст.9 в части отказа от заключения государственных контрактов с победителем аукционов на основании отсутствия в банковских гарантиях указания на безусловное право Государственного заказчика на истребование суммы банковской гарантии полностью или частично в случае неисполнения Генпроектировщиком своих обязательств по настоящему Контракту в предусмотренные сроки и/или расторжения настоящего Контракта.

2. В соответствии со ст.372 Гражданского кодекса Российской Федерации принадлежащее бенефициару по банковской гарантии право требования к гаранту не может быть передано другому лицу, если в гарантии не предусмотрено иное.

Документацией об аукционе (абз. 4 п. 10.6 Проекта Государственного Контракта) предусмотрено, что в банковской гарантии должно быть предусмотрено право передачи Бенефициаром права требования к Гаранту другому лицу без какого-либо согласования с Гарантом.

В банковской гарантии вышеназванный пункт не предусмотрен, что противоречит аукционной документации.

Согласно ч.10 ст.41.12 Закона о размещении заказов контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении открытого аукциона в электронной форме и документации об открытом аукционе в электронной форме, по цене, предложенной победителем открытого аукциона в электронной форме, либо в случае заключения контракта с иным участником открытого аукциона в электронной форме по цене, предложенной таким участником открытого аукциона.

Таким образом, Заявителем представлена банковская гарантия, несоответствующая требованиям аукционной документации.

Следовательно, Заявитель в нарушение требований ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов не представил надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

Кроме того, согласно Письму ФАС России от 13.02.2012 года N ИА/4178 при предоставлении лицом, с которым заключается контракт, в качестве документа об обеспечении исполнения контракта банковской гарантии, заказчик (уполномоченный орган) в сроки, установленные Законом о размещении заказов, вправе осуществить проверку представленной банковской гарантии, в том числе обратиться в соответствующий банк за подтверждением факта выдачи банковской гарантии и ее достоверности. Получение заказчиком (уполномоченным органом) информации о том, что лицом, с которым заключается контракт, представлено ненадлежащее обеспечение исполнения контракта, является основанием, для признания такого лица уклонившимся от заключения контракта и рассмотрения вопроса о включении сведений о нем в реестр недобросовестных поставщиков.

Заказчиком проведена проверка банковской гарантии, представленной ООО "Проектно-строительная компания "Мегаполис" путем направления в банк, выдавший гарантию (ОАО "Сбербанк России"), запроса о подтверждении ее выдачи.

Согласно официальному письму Московского банка ОАО "Сбербанк России" от 04.10.2013 N 117-01-исх./5967, которое представлено на заседание Комиссии Управления, банковская гарантия N 9067-БГ от 23.08.2013 ООО "ЕВРОСТАНДАРТ" не выдавалась, не соответствует действительности и подписана неуполномоченным лицом.

Согласно ч. 19 ст. 41.12 Закона о размещении заказов в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Следовательно, Заявитель в нарушение требований ч. 4 ст. 41.12 Закона о размещении заказов не представил надлежащее обеспечение исполнения государственного контракта.

На основании изложенного, Комиссия Управления приходит к выводу о правомерности действий Заказчика в части отказа от заключения государственного контракта с Заявителем.

Исследовав представленные материалы, руководствуясь административным регламентом, утвержденным приказом ФАС России от 24.07.2012 N 498, ч. 5 ст. 17, ч. 6 ст. 60 Закона о размещении заказов, Комиссия Управления

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Проектно-строительная компания "Мегаполис" на действия Государственного казенного учреждения города Москвы по капитальному ремонту многоквартирных домов города Москвы "УКРиС" необоснованной.

2. Снять ограничение на размещение государственного заказа, наложенное письмом Московского УФАС России N ИК/31807 от 15.10.2013.

Настоящее решение может быть обжаловано в суде, арбитражном суде в течение трех месяцев со дня его принятия в установленном законом порядке.

Председатель Комиссии:	Д.С.Поляков
Члены Комиссии:	А.А.Овечкин М.В.Перепелкина
Безденко И.А. тел. (495) 784-75-05 доб. 179