Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 15 мая 2017 г. N 04-01/180-2017 (ключевые темы: закупки товаров, работ и услуг - участники закупок - субподрядчик - генеральный подрядчик - прокат)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 15 мая 2017 г. N 04-01/180-2017

Комиссия по контролю в сфере закупок, торгов, иных способов закупок и порядка заключения договоров на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, в составе:

Члены Комиссии:

<_>,

рассмотрев жалобу ООО "НОВОСТРОЙ" (г. Москва) на действия Заказчика - МКУ "Дирекция капитального строительства и жилищной политики" (ИНН: 8904083703) при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство участка ул. Арктической от ул. Магистральной до ул. Сибирской, г. Новый Уренгой" (извещение N 0190300010817000117http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу поступила жалоба ООО "НОВОСТРОЙ" ООО "НОВОСТРОЙ" (г. Москва) на действия Заказчика - на действия Заказчика - МКУ "Дирекция капитального строительства и жилищной политики" (ИНН: 8904083703) при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство участка ул. Арктической от ул. Магистральной до ул. Сибирской, г. Новый Уренгой" (извещение N 0190300010817000117http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651).

Заказчик - МКУ "Дирекция капитального строительства и жилищной политики".

Уполномоченный орган - Управление организации закупок Администрации г. Новый Уренгой.

Объект закупки: выполнение работ по строительству объекта: "Строительство участка ул. Арктической от ул. Магистральной до ул. Сибирской, г. Новый Уренгой".

Начальная (максимальная) цена контракта - 109 917 340,00 руб.

По мнению заявителя, в нарушение требований ч. 24 ст. 34 44-ФЗ в проекте контракта не предусмотрена ответственность за непредставление информации о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Из представленных, Заказчиком возражений установлено.

Заказчик относительно необоснованности доводов Заявителя указывает следующее.

Содержание положений проекта контракта в:

- п. 9.1.13. раздела 9.1 статьи 9 "Права и обязанности Генподрядчика", которым предусмотрена обязанность Генподрядчика в случае привлечения им субподрядных организаций предоставления заказчику свидетельства саморегулируемой организации о допуске привлеченных подрядчиков в установленные сроки,

- абз. "б" раздела 9.3 статьи 9 "Права и обязанности Генподрядчика", где установлена обязанность Генподрядчика в случае привлечения им субподрядных организаций, соисполнителей предоставления заказчику копий таких договоров.

Эти положения проекта контракта позволят при его заключении заказчику обладать информацией обо всех субподрядчиках, соисполнителях Генподрядчика, при этом:

- разделом 9.4. статьи 9 "Права и обязанности Генподрядчика" указано, что, в случае замены субподрядчика, соисполнителя на этапе исполнения контракта на другого субподрядчика, соисполнителя Генподрядчик должен представить заказчику документы, указанные в 9.3 контракта,

- разделом 9.5. статьи 9 "Права и обязанности Генподрядчика", на Генподрядчика возложена обязанность предоставления заказчику иных документов в отношении привлеченных субподрядчиков, соисполнителей, перечень которых также определен данным разделом.

2. Содержание положений проекта контракта в:

- разделе 19.4. статьи 19 "Ответственность сторон", которым установлено условие о взыскании заказчиком с Генподрядчика неустоек (штрафов, пеней) как в случае просрочки исполнения им обязательств, предусмотренных контрактом, так и в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Генподрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом,

- разделе 19.5. статьи 19 "Ответственность сторон", где предусмотрен размер и порядок начисления пени.

Более того, в число обязательств, предусмотренных контрактом, входит и обязательство о предоставлении Генподрядчиком документов, предусмотренных положениями проекта контракта.

Положения ч. 24 статьи 34 Закона ФЗ-44, на нарушение которых указывает заявитель жалобы, гласят: "_ При этом в контракте должна быть предусмотрена ответственность за непредоставление указанной информации путем взыскания с поставщика (подрядчика, исполнителя) пени в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены договора, заключенного поставщиком (подрядчиком, исполнителем) с соисполнителем, субподрядчиком в соответствии с настоящей частью. Пеня подлежит начислению за каждый день просрочки исполнения такого обязательства."

Здесь необходимо более подробно остановиться на двух аспектах:

а) "в контракте должно быть указано",

б) понятие "информация", которое также указано в ч. 23 статьи 34 Закона ФЗ-44 в формулировке "информация о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем)_". При этом в данной части конкретизируется зависимость возникновения обязанности по предоставлению такой информации от цены (или общей цены) заключенного договора (договоров) с подрядчиком (в случае настоящего аукциона - с Генподрядчиком) по муниципальному контракту - "_цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта".

По изложенному в п. "а": для выполнения требования "в контракте должно быть указано" заказчику следует обращаться к положениям действующего законодательства РФ.

Так, муниципальный контракт - договор, заключенный от имени муниципального образования муниципальным заказчиком для обеспечения муниципальных нужд (п.8 ст. 3 ФЗ-44), то есть подлежащий настоящему спору документ - не является контрактом, он является проектом контракта.

Понятие договора определено законодателем в ст. 420 Гражданского кодекса РФ как соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей, а ст. 124 Гражданского кодекса РФ прямо устанавливается, что муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. При этом к указанным субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Из положений ФЗ-44 не следует невозможность использования в тексте контракта ссылок на нормы действующего законодательства РФ, следовательно, содержание отсылочных положений проекта контракта в:

- разделе 19.1. статьи 19 "Ответственность сторон", согласно которому за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств по контракту стороны несут ответственность в соответствии с действующим законодательством Российской Федерации,

- разделе 21.1. статьи "Особые условия", где недвусмысленно установлено, что "Все иные вопросы, не урегулированные настоящим Контрактом, регламентируются действующим ГК РФ, с учетом Федерального закона от 05.04.2013 г. N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" не противоречит нормам ФЗ-44 о требованиях к контракту.

Фактически сходная ситуация об использовании ссылок в документации о закупке рассматривается в ч.2 письма Минэкономразвития России от 06.07.2015 N Д28и-1988.

Указанные положения предполагают определенную сбалансированность мер ответственности, предусмотренных для сторон контракта при неисполнении ими обязательств. Нарушение действующего законодательства РФ не отнесено к целям ФЗ-44, в ч.1 ст. 2 которого прямо установлено:

"Законодательство Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд _ основывается на положениях Конституции Российской Федерации, Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из настоящего Федерального закона и других федеральных законов, регулирующих отношения, указанные в части 1 статьи 1 настоящего Федерального закона. Нормы права, содержащиеся в других федеральных законах и регулирующие указанные отношения, должны соответствовать настоящему Федеральному закону.". (Отсылается к отношениям, направленным на обеспечение государственных и муниципальных нужд в целях повышения эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечения гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок).

Несогласованность норм действующего законодательства РФ препятствует целям ФЗ-44, дискредитируя саму идею осуществления государственных и муниципальных закупок установленными Законом способами, обеспечивающими прозрачность, экономию бюджетных средств и направленными на достижение антикоррупционного эффекта и создание конкурентно способной среды. Говоря о последней, обращаясь к нормам ст. 17 Главы 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" при анализе имеющихся в разделах 19.1 и 21.1 проекта контракта отсылочных норм очевидным становится единство правового поля для обеих сторон контракта, который будет заключен по итогу осуществления закупки. Так, 135-ФЗ запрещает заключение соглашений (к которым также отнесены контракты), нацеленных либо способствующих ограничению конкуренции и (или) созданию преимущественных условий для каких-либо участников или ограничение доступа лиц к участию в закупках, если это не предусмотрено федеральными законами или иными нормативными правовыми актами. Ссылки в проекте контракта к нормам действующего законодательства РФ, в том числе к ГК РФ и ФЗ-44 не носят и не могут носить ограничивающего характера для участников закупки.

Одновременно с этим, ограничивающим своей двусмысленностью может быть расценено положение ч.23 ст. 34 ФЗ-44, согласно которому понятие "информация" не раскрывается нормами ФЗ-44. Из указанной части статьи явствует лишь необходимость предоставления "информации", а в случае невыполнения данного условия, согласно ч. 25 ст. 34 ФЗ-44 "информация об этом размещается в единой информационной системе".

Такие нормы Закона вводят в заблуждение участников закупки: отсутствие конкретизации требований, формулируя как "обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.". Информация о соисполнителе/субподрядчике - это широкое понятие, которым может быть установлено и сведения о наименовании/Ф.И.О. (для физ.лиц), местонахождении/месте жительства (для физ.лиц), о форме организации лица, о разрешенных видах экономической деятельности лица, о финансовых показателях, о ранее заключенных лицом договорах (с привязкой/без привязки к году и предмету заключенного договора) и т.д. При этом, данная информация может являться достаточной как при предоставлении ее только по одному из перечисленных наименований сведений, так и при предоставлении всего одновременно. Этот вывод прямо следует из положений ст. 34 ФЗ-44 и никак не опровергается указанным Законом. Возможная привязка, содержащаяся в Законе - это указание на то, что соисполнителем/субподрядчиком должен быть заключен "_договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта". То есть круг лиц, о которых заказчику следует знать (опять же - без конкретики таких сведений) ограничен суммой ранее заключенных ими контрактов.

Так в проекте контракта предусмотрены следующие пункты:

п. 9.1.13. раздела 9.1, абз. "б" раздела 9.3, разделом 9.5 статьи 9 "Права и обязанности Генподрядчика", где четко раскрывается понятие "информация о соисполнителе/субподрядчике".

Такой информацией является информация, достаточная заказчику для контроля хода выполнения работ, качества работ и достижения наиболее значимых принципов и целей ФЗ-44 об ответственности за результативность обеспечения муниципальных нужд, за эффективность осуществления закупок, за реализацию программных мероприятий, а значит, и за эффективность расходования бюджетных средств:

- свидетельство саморегулируемой организации о допуске привлеченных подрядчиков в установленные сроки,

- копия договора (договоров), заключенного с субподрядчиком, соисполнителем, заверенная поставщиком (подрядчиком, исполнителем),

- копии документов о приемке поставленного товара, выполненной работы, оказанной услуги, которые являются предметом договора, заключенного между поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и привлеченным им субподрядчиком, соисполнителем,

- копии платежных поручений, подтверждающих перечисление денежных средств поставщиком (подрядчиком, исполнителем) субподрядчику, соисполнителю, - в случае если договором, заключенным между поставщиком (подрядчиком, исполнителем) и привлеченным им субподрядчиком, соисполнителем, предусмотрена оплата выполненных обязательств до срока оплаты поставленных товаров, выполненных работ, оказанных услуг, предусмотренного контрактом, заключенным с заказчиком (в ином случае указанный документ представляется заказчику дополнительно в течение 5 дней со дня оплаты поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, выполненных субподрядчиком, соисполнителем).

Как видно из положений проекта контракта, заказчик будет обеспечен нужной информацией обо всех субподрядчиках/соисполнителях, привлеченных к исполнению Генподрядчиком обязательств по контракту, который будет заключен в результате осуществления закупки. В том числе, заказчик будет обеспечен информацией и о тех привлеченных соисполнителях/субподрядчиках, которыми были заключены договоры с иными лицами на сумму (или общую сумму) более чем десять процентов цены контракта. Дублирование при этом требований Закона не является необходимым и может лишь ввести в заблуждение участников закупок при прочтении проекта контракта и принятии ими решений об участии в закупке. Излишне установленными такие требования проекта контракта также не могут быть признаны в силу их непротиворечия нормам ст. 34 ФЗ-44, согласованности с положениями ГК РФ о договорах подобного вида, Градостроительного кодекса РФ о договорах и условиях строительных работ, бюджетного законодательства РФ о контроле отношений, возникающих между субъектами бюджетных правоотношений, антимонопольного законодательства о единстве и равенстве хозяйствующих субъектов, в том числе - о равенстве их ответственности.

Из изложенного явствует достаточность содержания проекта контракта для согласования Сторонами условия об их ответственности, в том числе об ответственности за непредоставление заказчику информации, предусмотренной ч.24 ст.34 ФЗ-44. Однако, необходимо учитывать права сторон, которыми обеспечены стороны по Закону, а именно: в том случае, если участник закупки, с которым будет заключаться контракт, будет ходатайствовать об изменений каких-либо условий контракта, стороны имеют право заключить контракт с протоколом разногласий в установленном законом порядке и с учетом ст. 95 ФЗ-44. При этом:

- в соответствии с пунктом 1 статьи 432 Гражданского кодекса Российской Федерации существенными являются условия о предмете договора и условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида,

- необходимые условия для договоров, заключенных в соответствии с Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" в форме контракта, определяются статьей 34 указанного закона, устанавливающей условия (ч. 4, 12, 13, 13.1, 23 статьи 34 Федерального закона N44-ФЗ), подлежащие включению в контракт.

Требования к существенным условиям договоров устанавливаются законодателем с целью недопущения неопределенности в правоотношениях сторон и для предупреждения разногласий относительно исполнения договора.

Выше уже изложено, что условие, содержащееся в ч.23 ст. 34 ФЗ-44 содержится в тексте проекта контракта аукционной документации.

Уточнение, в случае необходимости, по желанию будущего Генподрядчика, условия о предоставлении информации о привлеченных им субподрядных организациях/соисполнителях путем дополнения формулировкой "в том числе о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта" не изменяет, не суживает смысл ранее имеющихся в проекте контракта условий, а лишь дополнительно напоминает будущему Генподрядчику о его обязанности (акцентирует внимание на особенностях договоров, которые могли быть заключены субподрядчиками/соисполнителями). А так как отсутствие фраз - прямого цитирования требований закона ФЗ-44 в данном проекте контракта не может повлечь ни возникновение дополнительных обязательств для сторон, ни разногласий в ходе исполнения установленных по контракту обязательств, ни двусмысленного толкования контракта, и, в заключении, какого-либо ограничения для участников закупки на этапах ее осуществления, то право на заключение контракта с протоколом разногласий у сторон безусловное в данном случае.

Однако, в реализации данного права нет необходимости в силу его реализованности в полной мере в имеющихся положениях контракта.

Кроме того, если одна сторона договора совершает действия по исполнению договора, а другая сторона принимает их без каких-либо возражений, то неопределенность в отношении содержания договоренностей сторон отсутствует.

Следовательно, в этом случае соответствующие условия спорного договора должны считаться согласованными сторонами, а договор - заключенным. То есть, если в ходе исполнения контракта Генподрядчик откажется предоставить информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта, объясняя это отсутствием в контракте прямого цитирования норм ФЗ-44, то он будет нести ответственность, предусмотренную действующим законодательством РФ.

Изучив представленные документы, проанализировав заявленные доводы сторон, руководствуясь частью 15 статьи 99, статьей 106 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.

Частью 3 ст. 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе.

Заявители правом на получение разъяснений о положениях аукционной документации не воспользовались, запросов на разъяснения положений документации не направляли.

Выразив свое согласие с положениями аукционной документации и условиями проекта контракта, имея возможность не реализовал это право.

Извещением N 0190300010817000117 об осуществлении закупки была установлена дата и время окончания срока подачи заявок на участие в данном электронном аукционе - 05.05.2017 года 09:00 часов местного времени.

Кроме того, на дату окончания срока подачи заявок на участие в электронном аукционе согласно Протоколу от 10.05.2017 N0190300010817000117-1 на участие в электронном аукционе была подана 1 заявка, которая была признана несоответствующей требованиям документации.

Согласно решению Единой комиссии обоснование отказа в допуске было зафиксировано указанным протоколом:

"_Состав первой части заявки, представленной участником закупки и содержащей информацию о материалах (товарах), используемых при оказании услуг, предусмотренном "Потребностью Заказчика_", не соответствует требованиям, установленным пп. "б" п.3 ч.3 ст.66 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ и не позволяет установить соответствие предложения участника "Потребности Заказчика_":

1) Отсутствует указание на использование материалов (товаров), которые должны быть использованы в ходе выполнения работ (оказания услуг) и их конкретные показатели при установке пешеходных ограждений возле тротуаров, со стороны проезжей части:

- труба квадратная 60х60х3,5 ГОСТ 8639-68;

- труба прямоугольная 40х20х2,5 ГОСТ 8645-68;

- прокат квадратный 12х12 ГОСТ 2691-88;

- прокат квадратный 10х10 ГОСТ 2691-88;

- уголок равнопрочный 25х4 ГОСТ 8509-93;

- прокат квадратный 8х8 ГОСТ2591-88;

- прокат круглый d=30 мм. ГОСТ 2590-88;

2) По позиции 56" Труба стальная электросварная прямошовная, с наружным диаметром и толщиной стенки 51х2.0 мм ", указанный гост - 20704-91, не соответствует установленному "Потребностью заказчика..."- гост 10704-91.

В соответствии с п.1, 2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд": непредоставление информации (либо предоставление недостоверной информации), предусмотренной ч.3 ст.66 Федерального закона N 44-ФЗ; несоответствия информации, предусмотренной ч.3 ст.66 Федерального закона N 44-ФЗ, требованиям документации о таком аукционе.

В соответствии с ч. 3.2. раздела "Инструкция по подготовке заявок на участие в аукционе в электронной форме", с п. 5.1.4 раздела "Рассмотрение заявок на участие в электронном аукционе" инструкции участникам аукциона в электронной форме документации об аукционе в электронной форме_".

В соответствии с ч.16 ст.66, ч.8 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", аукцион в электронной форме признается несостоявшимся.

Исходя из анализа представленных материалов установлено, что на заседание Комиссии Заявитель не явился, доказательств, обосновывающих доводы жалобы, Заявителем не представлены.

Заявитель не представил доказательств тому, что сформулированные заказчиком условия контракта привели к нарушению прав и законных интересов участника аукциона.

При вышеизложенных обстоятельствах Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заказчика нарушения требований Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе Комиссия

РЕШИЛА:

Признать жалобу ООО "НОВОСТРОЙ" (г. Москва) на действия Заказчика - на действия Заказчика - МКУ "Дирекция капитального строительства и жилищной политики" (ИНН: 8904083703) при осуществлении закупки на выполнение работ по строительству объекта: "Строительство участка ул. Арктической от ул. Магистральной до ул. Сибирской, г. Новый Уренгой" (извещение N 0190300010817000117http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) необоснованной.

В соответствии с ч. 9 ст. 106 Закон о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Председатель комиссии <_>

Члены комиссии <_>

<_>