Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16 мая 2017 г. N 04-01/191-2017 (ключевые темы: электроэнергетика - техническое задание - предоставление информации - конкурсная документация - методика расчета)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 16 мая 2017 г. N 04-01/191-2017

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу (далее - Комиссия) по контролю в сфере закупок (размещения заказов) товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд в составе:

<_>,

рассмотрев жалобу ООО "ЭнергоСетьПроект" (г. Москва) (далее - Заявитель) на действия - Заказчика "Департамент тарифной политики, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ямало-Ненецкого автономного" (ИНН: 8901017727) при осуществлении закупки в форме открытого конкурса "Выполнение работ по разработке схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на период 2019 - 2023 годы", НМЦК - 10 203 801 рублей 80 копеек (извещение N 0190200000317003310http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) и в результате осуществления внеплановой проверки в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент),

установила:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу поступила жалоба Заявителя на положения конкурсной документации N 1 (извещение N 0190200000317003310).

По мнению Заявителя, что положения документации открытого конкурса противоречат требованиям Закона о контрактной системе, по следующим основаниям:

- указанные в п. 1, 2 раздела "Этап 1" Технического задания условия на необходимость заключения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) договоров по предоставлению информации ограниченного распространения нарушают положения части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе, поскольку Заказчик требует от участника закупки наличия у последнего ресурсов необходимых для выполнения работ, являющихся предметом контракта.

Кроме того, согласно части 1 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) граждане и юридические лица свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена ГК РФ, законом или добровольно принятым обязательством.

- в проекте контракта Заказчиком не установлена формула и порядок расчета пени в случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, что противоречит части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

- конкурсная документация не содержит порядка рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе, формулу расчета количества баллов или шкалу оценки, что противоречит п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

В результате рассмотрения жалобы и осуществления в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе внеплановой проверки Комиссией установлено:

В соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

В силу пункта 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

В конкурсной документации приложение N 1.1 "Потребность к техническому заданию", в разделе "Этап 1" на данном этапе исполнитель осуществляет" содержится следующее:

1. Сбор исходных данных, в том числе с посещением территорий муниципальных образований Ямало-Ненецкого автономного округа и субъектов электроэнергетики, осуществляющих свою деятельность на территории региона, а также с заключением необходимых соглашений с субъектами электроэнергетики по предоставлению информации ограниченного распространения.

2. Сбор информации о нагрузках и анализ перспективных планов развития основных потребителей автономного округа, в том числе нефтегазовых компаний работающих на территории автономного округа (ПАО "Газпром, ПАО "НК Роснефть", ПАО "Лукойл", ПАО "СИБУР", ПАО "НОВАТЕК", ПАО "АК Транснефть" и др.)

На заседании Комиссии представители Заказчика с доводами не согласились и пояснили следующее.

Согласно пункту 25 Правил разработки и утверждения схем и программ перспективного развития электроэнергетики, утвержденных Постановлением Правительства РФ от 17.10.2009 N 823 (далее - Правила), схемы и программы перспективного развития электроэнергетики субъектов Российской Федерации разрабатываются органами исполнительной власти субъектов РФ при участии системного оператора и сетевых организаций на 5-летний период с учетом схемы и программы развития Единой энергетической системы России.

В соответствии с пунктом 26 Правил, Схемы и программы развития электроэнергетики регионов формируются на основании предложений системного оператора по развитию распределительных сетей, полученных на основе результатов использования перспективной расчетной модели для, предложений сетевых организаций по развитию электрических сетей.

Также в соответствии с пунктом 28 Правил Схема и программа развития электроэнергетики региона разрабатывается с учетом результатов использования перспективной расчетной модели для субъектов Российской Федерации. Для составления такой модели необходим ряд технических данных субъектов электроэнергетики и основных потребителей электрической энергии, отсутствующих в свободном доступе и являющихся коммерческой информацией ограниченного распространения.

Таким образом, заключение соглашения о предоставлении информации ограниченного распространения между исполнителем работ и системным оператором, сетевой организацией, осуществляется в целях защиты коммерческой тайны, то есть исполнитель государственного контракта на разработку схемы и программы развития электроэнергетики субъекта получив информацию, обязуется соблюдать режим ее использования в виде нераспространения ее третьим лицам.

Действующее законодательство не предусматривает предоставление информации для разработки схемы и программы субъектов на возмездной основе.

Таким образом, опасения Заявителя о том, что заключение соглашения может потребовать дополнительных денежных средств исполнителю при исполнении контракта не основано на нормах материального права и как следствие не является ресурсом для выполнения работ.

Вне зависимости от наличия такого положения в составе Технического задания субъекты электроэнергетики при выполнении первого этапа работ по разработке схемы и программы перспективного развития ежегодно заключают с исполнителем работ необходимые соглашения, в том числе и при выполнении работ в других субъектах Российской Федерации.

В этих целях субъектами электроэнергетики разработаны необходимые регламенты и приказы по работе с информацией, составляющей коммерческую тайну, и информацией для служебного пользования. Данные документы разработаны с учетом требований Федеральных законов от 29.07.2004 N 98-ФЗ "О коммерческой тайне", от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации", Указа Президента Российской Федерации от 06.03.1997 N 188 "Об утверждении Перечня сведений конфиденциального характера".

Необходимо отметить, что инициатором заключения соглашения о предоставлении информации ограниченного распространения является непосредственно субъект электроэнергетики, как лицо, заинтересованное в защите своих данных, составляющих в большей степени технические сведения о работе подведомственных объектов. Соглашение фактически представляет собой формализованный шаблонный документ, его заключение широко практикуется не только предприятиями электроэнергетики, но и предприятиями топливно-энергетического комплекса, являющимися основными потребителями электрической энергии на территории Ямало-Ненецкого автономного округа.

Таким образом, после заключения государственного контракта на разработку схемы и программы исполнитель направляет запрос сетевой организации о предоставлении информации. Сетевая организация в ответ пишет, что такие сведения предоставляются на основании соглашения, так как они содержат информацию ограниченного доступа. Исполнитель контракта, получив проект соглашения, подписывает и направляет в адрес сетевой организации. Данная процедура занимает большой отрезок времени. Положение о заключении соглашения включено в Техническое задание с целью недопущения затягивания сроков по выполнению работ по первому этапу.

Кроме того, в соответствии с техническим заданием первый этап представляет собой сбор исходных данных с заключением необходимых соглашений с субъектами электроэнергетики. Такие Соглашения подлежат заключению только при необходимости, а не в обязательном порядке.

На территории Ямало-Ненецкого автономного круга создан координационный органе по разработке схемы и программы развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа, утвержденным распоряжением Правительства Ямало-Ненецкого автономного округа от 27.04.2011 N 205-РП (далее - Координационный орган), в который входят все сетевые организации, которые обязаны предоставлять исходную информацию для выполнения государственного контракта.

В соответствии с пунктом 4.11 Положения о Координационном органе, техническое задание по разработке Схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на период 2019 - 2023 годов, согласовано членами Координационного совета в формате заочного голосования, осуществляемого при помощи заполнения опросных листов. Таким образом, сетевые организации, согласовав техническое задание выразили свое согласие на предоставление информации, в том числе ограниченного использования победителю конкурса.

Таким образом, доводы Заявителя о том, что субъекты электроэнергетики могут отказаться от предоставления информации победителю конкурса несостоятельны.

Отсутствие заключенного соглашения не является основанием для отказа в заключении контракта, в допуске к участию в конкурсе, также не является документом предъявляемым исполнителем Заказчику при сдаче работ, отсутствие таких соглашений не является основание для отказа в приеме выполненных работ.

В жалобе Заявителем не предоставлены доказательства того, что для доступа на территории определенных объектов и получения сведений, предусмотренных контрактом требуются дополнительные документы, разрешения, допуски к определенному уровню информации.

Одним из доводов Заявителя является его несогласие со сбором исходных данных в рамках исполнения государственного контракта на выполнение работ по разработке схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на период 2019-2023 годы (далее - государственный контракт). фактически, заявитель не согласен с объемом работ по государственному контракту.

Однако, следует учесть, что Заказчик самостоятельно определяет объем работ передаваемых на исполнение по государственному контракту.

Кроме того, начальная максимальная цена контракта является достаточно высокой, поскольку она определялась именно с учетом необходимости сбора исходных данных и посещения территорий автономного округа. Срок выполнения работ по первому этапу также установлен проектом государственного контракта с учетом необходимости сбора информации.

Более того, в случае несогласия с условиями государственного контракта участник закупки вправе не принимать участие в таком конкурсе.

По мнению заявителя, включение в техническое задание предусматривающее заключение необходимых договоров с сетевыми организациями заведомо предоставляет преимущество одним участникам конкурса над другими, что ведет к нарушению конкуренции, при этом в своей жалобе Заявитель не указывает в чем именно заключается преимущество одних организаций перед другими, и что это за организации.

Заявитель также ссылается на отсутствие закрытого перечня основных потребителей автономного округа, что не соответствует действительности.

Список основных, наиболее крупных потребителей электрической энергии указан в пункте 2 заголовка "Этап I." Раздела 2. Описание (характеристика) и объем работ Технического задания на разработку схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на 2018 - 2021 годы.

Итоговый перечень потребителей формируется исполнителем работ при разработке характеристики энергосистемы региона (подпункт 2.1. главы 11 "Анализ существующего состояния электроэнергетики..." заголовка "Этап И." Технического задания).

Формирование итогового перечня основных потребителей осуществляется на основании информационных материалов используемых для выполнения работ, указанных в пункте 3.3. Раздела 3 "Требования к качеству работ" Технического задания.

В частности для определения состава существующих и перспективных потребителей электрической энергии и мощности на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, для данных целей используется Прогноз спроса на электрическую энергию и мощность, в том числе по основным крупным узлам нагрузки, расположенным на территории Ямало-Ненецкого автономного округа, Ежегодный отчет о функционировании Единой энергетической системы России и данные мониторинга исполнения схем и программ перспективного развития электроэнергетики, Стратегия социально-экономического развития Ямало-Ненецкого автономного округа до 2020 года, данные о заявках на технологическое присоединение, Прогноз потребления электроэнергии и мощности на пятилетний период (с разбивкой по годам) по территории Ямало-Ненецкого автономного округа, разрабатываемый АО "СО ЕЭС", прогноз потребления электроэнергии и мощности на рассматриваемый период для каждого года, предоставляемый органом исполнительной власти Ямало-Ненецкого автономного округа.

Отдельно следует отметить, что разработка схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа является ежегодной.

Необходимый перечень потребителей указан в таблице 5 "Сведения о потреблении электроэнергии крупными потребителями ЯНАО за период 2012 -2016 годы" Схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на 2018-2023 годы, утвержденной постановлением Губернатора Ямало-Ненецкого автономного округа от 26.04.2017 N 48-ПГ, и размещенной в свободном доступе на окружных информационных ресурсах, в том числе на сайте http://www.rek-yamal.ru в разделе Программы развития ЯНАО, в данной работе указан также перечень основных электросетевых организаций и генерирующих компаний.

В силу пункта 9 части 1 статьи 50 Закона о контрактной системе конкурсная документация наряду с информацией, указанной в извещении о проведении открытого конкурса, должна содержать:

- критерии оценки заявок на участие в открытом конкурсе, величины значимости этих критериев, порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе в соответствии с настоящим Федеральным законом.

В соответствии с п. 2.1.1 Инструкции по подготовке заявок на участие в конкурсе конкурсная документация включает, в том числе, инструкцию по подготовке заявок на участие в конкурсе (далее - Инструкция).

Порядок рассмотрения и оценки заявок на участие в открытом конкурсе содержится в разделе 6 Инструкции.

Пунктом 6.2.4 Инструкции определено, что оценка заявок на участие в конкурсе проводится в соответствии с порядком оценки заявок, установленным постановлением Правительства РФ от 28.11.2013 N 1085 "Об утверждении Правил оценки заявок, окончательных предложений участников закупки товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Постановление 1085).

В Постановлении 1085 приведены формулы расчета количества баллов по стоимостным критериям оценки и нестоимостным критериям оценки.

Согласно разделу "6. Рассмотрение и оценка заявок на участие в конкурсе" Информационной карты конкурса, входящей в состав конкурсной документации, Заказчиком установлены следующие Критерии оценки заявок на участие в конкурсе, их содержание и значимость:

1. Цена контракта, значимость 60 %;

2. Квалификация участника закупки, значимость 40% в том числе:

2.1. Опыт участника по успешному выполнению аналогичных предмету государственного контракта работ (оценивается по форме N 4 по количеству исполненных контрактов), (максимальное значение 100 баллов).

В соответствии с вышеуказанным, содержание конкурсной документации не противоречит п. 9 ч. 1 ст. 50 Закона о контрактной системе.

Таким образом, довод жалобы Заявителя признается несостоятельным.

Раздел 6 "ОТВЕТСТВЕННОСТЬ СТОРОН" проект контракта содержит следующее:

- п. 6.5. За просрочку исполнения обязательств Исполнитель уплачивает Государственному заказчику пени в размере, определенном в соответствии с постановлением Правительства РФ от 25 ноября 2013 года N1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем)), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом", но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пеней ключевая ставка Центрального банка Российской Федерации от цены настоящего Государственного контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных настоящим Государственным контрактом и фактически исполненных Исполнителем, за каждый день просрочки исполнения Исполнителем обязательств, предусмотренных настоящим Государственным контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного настоящим Государственным контрактом срока исполнения обязательства.

На основании части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

Согласно части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В соответствии с ч. 8 ст. 34 Закона о контрактной системе Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 утверждены Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом (далее - Правила определения размера штрафа и пени).

В силу пп. "б" п. 4 Правил определения размера штрафа и пени за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Согласно пп. "б" п. 5 Правил определения размера штрафа и пени за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке: 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

В соответствии с ч. 1 ст. 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт.

Таким образом, Заказчик нарушил ст. 34 Закона о контрактной системе не указав в контракте размеры штрафа и пени в соответствии с пп. "б" п. 4 и пп. "б" п. 5 Правил определения размера штрафа и пени. Довод жалобы Заявителя в указанной части обоснован.

Однако, в соответствии с частью 9 статьи 105 Закона о контрактной системе к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов.

Поскольку заявитель предполагает, что утвержденная конкурсная документация ущемляет его права и законные интересы, положение части 9 статьи 105 Закона о контрактной системе указывает, что заявленные доводы должны подтверждаться сведениями или документами, позволяющими антимонопольному органу установить, что имеются объективные нарушения требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок и вместе с тем, нарушены права и законные интересы заявителя.

Более того, необходимо иметь в виду, что установление в конкурсной документации нарушения положений Закона о контрактной системе и выдача соответствующего предписания об устранении допущенных нарушений должно повлечь за собой восстановление нарушенных прав и законных интересов подателя жалобы, между тем, жалоба заявителя не содержит сведений или документов, подтверждающих нарушение прав и законных интересов участника закупки.

Кроме того, по результатам вскрытия конвертов на участие в открытом конкурсе подано 2 заявки.

Между тем, Заявитель заявку на участие в открытом конкурсе не подавал следовательно, его права не нарушены.

Таким образом, отсутствует факт нарушения прав и законных интересов заявителя, а заявителем может быть только лицо, чьи права и законные интересы нарушены.

При вышеизложенных обстоятельствах Комиссия пришла к выводу, что Заказчиком нарушены требования ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе, что образует состав административного правонарушения по ч. 4.2 ст. 7.30 КоАП РФ.

На основании вышеизложенного, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона о контрактной системе Комиссия

решила:

1. Признать жалобу ООО "ЭнергоСетьПроект" (г. Москва) на действия - Заказчика "Департамент тарифной политики, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ямало-Ненецкого автономного" (ИНН: 8901017727) при осуществлении закупки в форме открытого конкурса "Выполнение работ по разработке схемы и программы перспективного развития электроэнергетики Ямало-Ненецкого автономного округа на период 2019 - 2023 годы", НМЦК - 10 203 801 рублей 80 копеек (извещение N 0190200000317003310http://zakupki.gov.ru/epz/order/notice/printForm/view. html?printFormId=29963651) частично обоснованной.

2. Признать Заказчика "Департамент тарифной политики, энергетики и жилищно-коммунального комплекса Ямало-Ненецкого автономного" (ИНН: 8901017727) нарушившим требования ч. 7 ст. 34 Закона о контрактной системе.

3. Предписание об устранении нарушений требований Закона о контрактной системе не выдавать.

4. Передать материалы настоящего дела должностному лицу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства по части 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ в отношении должностного лица Заказчика утвердившегося аукционную документацию с нарушением требований части 7 статьи 34 Закона о контрактной системе.

Председатель Комиссии: <_>

Члены Комиссии: <_>

<_>

Примечание: В соответствии с частью 9 статьи 106 Закона о контрактной системе, решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.