Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 11 декабря 2014 г. N 2471/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: Т.С. Акопян, В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N2470/03, 2471/03 о нарушении норм Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) при проведении электронного аукциона N 0358100000714000060 "Выполнение капитального ремонта с нанесением антикоррозионного покрытия внутренней поверхности резервуаров РТС 5000м3 находящихся на технологической территории ФГКУ комбинат "Атлас" Росрезерва" (далее - аукцион), в присутствии представителя Заказчика (Гудкова А.М.), в отсутствии представителя Заявителя-1, представителя Заявителя-2,

УСТАНОВИЛА:

Ростовским УФАС России приняты к рассмотрению жалобы Заявителя-1 и Заявителя-2 на положения документации об аукционе.

Заказчик в возражениях по доводам жалоб Заявителей указал, что документация об аукционе соответствует требованиям Закона, просил признать жалобы необоснованными.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона по данным жалобам проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0358100000714000060 от 18.11.2014 г.:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 22 250 000,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме - 04.12.2014 г. в 23 часов 59 минут.

Согласно жалобе Заявителя-1, Заказчиком нарушены требования Закона в части установления необоснованно короткого срока выполнения работ - до 26.12.2014 года.

В соответствии с п.2 ст. 42 Закона Заказчик обязан разместить извещение об осуществлении закупки в единой информационной системе. В извещении об осуществлении закупки должна содержаться, в том числе, следующая информация: краткое изложение условий контракта, содержащее наименование и описание объекта закупки с учетом требований, предусмотренных статьей 33 Закона, информацию о количестве и месте доставки товара, являющегося предметом контракта, месте выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, а также сроки поставки товара или завершения работы либо график оказания услуг, начальная (максимальная) цена контракта, источник финансирования.

Согласно ч.1 ст.34 Закона контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки, документацией о закупке.

Статьей 708 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) определены требования к срокам выполнения работ. Требование гражданского законодательства об определении указанных сроков по договору подряда, установлено в целях недопущения неопределенности в правоотношениях сторон.

Следовательно, Заказчик самостоятельно принимает решение о сроках выполнения работ, исходя из имеющихся потребностей Заказчика для осуществления своих функций, с учетом норм и требований действующего законодательства о закупках.

Таким образом, указание в аукционной документации срока на выполнение работ, являющихся предметом аукциона, до 26.12.2014 года соответствует требованиям Закона, поскольку такое указание на срок выполнения работ не противоречит Закону, не ограничивает количество участников и не создает неопределенность в правоотношениях сторон.

Участником закупки может выступить любое юридическое, физическое лицо (индивидуальный предприниматель), в том числе и не являющееся производителем товара, используемого при выполнении капитального ремонта, готовое выполнить строительные работы, отвечающие требованиям документации об аукционе.

Доказательств, свидетельствующих о том, что содержащиеся в документации, утвержденной Заказчиком требования к сроку выполнения работ, создали одному участнику закупки преимущество перед другими, либо являются непреодолимыми для потенциальных участников закупки, а также каким-либо образом повлекли за собой ограничение количества участников закупки, в Комиссию Ростовского УФАС России не представлено.

Таким образом, в действиях Заказчика отсутствуют нарушения ст.ст.42, 64 Закона. Довод жалобы Заявителя-1 следует признать необоснованным.

Правовая позиция по данному вопросу содержится в Постановлении ФАС Северо-Кавказского округа от 19.06.2013 года по делу N А63-15127/2012; Постановлении ФАС Уральского округа от 10.03.2011 N Ф09-999/11-С3 по делу N А60-17165/2010-С12.

Согласно п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 настоящего Федерального закона и инструкция по ее заполнению. При этом не допускается установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников такого аукциона или ограничение доступа к участию в таком аукционе.

Предметом рассматриваемого аукциона являются работы по выполнению капитального ремонта с использованием товара.

В соответствии с п.п.2, 3 части 3 ст.66 Закона первая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать указанную в одном из следующих подпунктов информацию:

2) согласие участника такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги на условиях, предусмотренных документацией о таком аукционе, при проведении такого аукциона на выполнение работы или оказание услуги;

3) при заключении контракта на выполнение работы или оказание услуги, для выполнения или оказания которых используется товар:

а) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, в том числе согласие на использование товара, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, либо согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара и, если участник такого аукциона предлагает для использования товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией, при условии содержания в ней указания на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, а также требование о необходимости указания в заявке на участие в таком аукционе на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара;

б) согласие, предусмотренное пунктом 2 настоящей части, а также конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара.

Согласно п.4 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция по ее заполнению" документации об аукционе Заказчик установил:

1. Первая часть заявки на участие в аукционе в электронной форме должна содержать следующие сведения:

а) согласие участника такого аукциона на поставку товара в случае, если этот участник предлагает для поставки товар, в отношении которого в документации о таком аукционе содержится указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя товара, и (или) такой участник предлагает для поставки товар, который является эквивалентным товару, указанному в данной документации, конкретные показатели товара, соответствующие значениям эквивалентности, установленным данной документацией;

б) конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при наличии), знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в данной документации указания на товарный знак, знак обслуживания (при наличии), фирменное наименование (при наличии), патенты (при наличии), (при наличии), полезные модели (при наличии), промышленные образцы (при наличии), наименование места происхождения товара или наименование производителя.

Таким образом, Заказчик, осуществляя закупку работ, установил требования к содержанию первой части заявки, предусмотренные ч.3 ст.66 Закона для поставки товара, чем нарушил ч.1 ст.64 Закона.

Согласно п.2 ч.5 ст.66 Закона вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) настоящего Федерального закона, или копии этих документов, а также декларация о соответствии участника такого аукциона требованиям, установленным пунктами 3 - 9 части 1 статьи 31 настоящего Федерального закона;

В силу ч.6 ст.66 Закона требовать от участника электронного аукциона предоставления иных документов и информации, за исключением предусмотренных частями 3 и 5 настоящей статьи документов и информации, не допускается.

Согласно п.4 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция по ее заполнению" документации об аукционе Заказчик установил, что вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, декларацию о соответствии участника аукциона следующим требованиям: "об отсутствии в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица".

Заказчик в документации об аукционе фактически установил требование о предоставлении участниками в составе вторых частей заявок декларации об отсутствии в предусмотренном настоящим Федеральным законом реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки - юридического лица. Требование о предоставлении указанной декларации не предусмотрено ч.5 ст.66 Закона.

Таким образом, Заказчик установил требования к содержанию второй части заявки с нарушением положений ч.ч.5,6 ст.66 Закона, чем нарушил ч.1 ст.64 Закона.

Согласно п.1 ч.1 ст.31 Закона при осуществлении закупки Заказчик устанавливает, в том числе, следующие единые требования к участникам закупки: "соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки".

Объектом настоящей закупки является капитальный ремонт четырех резервуаров траншейного типа РТС -5000м3.

Согласно части 3 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации.

В соответствии с частью 3.1 статьи 52 Градостроительного кодекса Российской Федерации лицо, осуществляющее строительство, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона, должно являться обязательное наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства. При этом требование о наличии у участника закупки "документа или копии документов, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, являющихся объектом закупки" без указания на свидетельство о допуске к работам по организации строительства, не соответствует ч.5 ст.66 Закона.

Согласно п.4 "Требования к содержанию, составу заявки на участие в аукционе и инструкция по ее заполнению" документации об аукционе Заказчик установил, в том числе, следующее требование ко второй части заявки:

"документы или копии документов, подтверждающие соответствие участника аукциона требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, являющихся объектом закупки".

Установив условием допуска к участию в торгах на выполнение работ по капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о торгах в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона, наличие у участника закупки документов, без указания на свидетельство о допуске к работам по организации строительства, Заказчик нарушил ч.1 ст.64 Закона.

В соответствии с ч.5 ст.34 Закона в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п. 5 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей".

В п.8.5 проекта контракта Заказчик установил:

"8.5. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств по оплате цены контракта, Заказчик уплачивает Подрядчику штраф в размере ___________ рублей _______ копейка, что эквивалентно 2,5% цены контракта, за каждый факт нарушения".

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 22 250 000,00 рублей и по результатам торгов может быть заключен контракт на сумму свыше 3 000 000 рублей, что, согласно п.п. "б" п. 5 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 обуславливает ответственность Заказчика в размере 2 процентов от цены контракта. Таким образом, Заказчик, устанавливая свою ответственность в виде штрафа 2,5% от цены контракта, нарушил ч.5 ст.34 Закона.

Согласно ч.7 ст.34 Закона пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства, и устанавливается контрактом в размере, определенном в порядке, установленном Правительством Российской Федерации, но не менее чем одна трехсотая действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных поставщиком (подрядчиком, исполнителем).

В п.8.2 проекта контракта Заказчик установил:

"8.2. В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных п. 4.1. контракта, Заказчик вправе потребовать уплату пени. Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств. Размер такой пени устанавливается в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пени ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от цены контракта, уменьшенной на сумму, пропорциональную объему обязательств, предусмотренных контрактом и фактически исполненных Подрядчиком".

В соответствии с п.6 Постановления от 25 ноября 2013 г. N 1063, размер пени зависит от количества дней просрочки и может составлять 1/100, 2/100 и 3/100 действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Заказчиком в п.8.2 проекта контракта определен размер пени подрядчика равный 1/300 действующей на день уплаты неустойки (пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации.

Таким образом, снизив размер ответственности подрядчика, установленный вышеназванным нормативным актом, Заказчик нарушил ч.7 ст.34 Закона.

В соответствии с ч.8 ст.34 Закона штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Согласно п.4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно п.8.4 проекта контракта Заказчик установил следующее:

"8.4. За неисполнение либо ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик уплачивает Заказчику штраф в размере ___________ рублей ______ копейки, что эквивалентно 10% цены контракта, за каждый факт нарушения".

Учитывая, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 22250000,00 рублей и по результатам торгов может быть заключен контракт на сумму свыше 3 000 000 рублей, что, согласно п.п. "б" п. 4 Постановления Правительства РФ от 25.11.2013 года N 1063 обуславливает ответственность Подрядчика в размере 5 процентов цены контракта. Таким образом, Заказчик, устанавливая ответственность Подрядчика в виде штрафа 10% от цены контракта, нарушил ч.8 ст.34 Закона.

В силу п.1 ч.1 ст.33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер; в описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости).

Согласно п.1 ч.1 ст.31 Закона под объектом закупки надлежит понимать закупаемые товары, работы, услуги.

В соответствии с ч.2 ст.33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в ч.1 ст.33 Закона, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно проекту контракта, размещенного в составе документации об аукционе, Заказчик установил, в том числе, следующее:

- п. 1.2. Подрядчик обязуется в соответствии с Техническим заданием Заказчика и условиями Контракта выполнить все работы своими силами и материально-техническими средствами.

- п. 3.1.3. Поставить на Объект необходимые материалы, оборудование, строительную технику и инструмент, осуществить их приемку, разгрузку, складирование и хранение. Представить Заказчику сертификаты соответствия на каждую партию эмали и грунтовки.

- п. 3.1.4. Осуществлять постоянный строительный контроль над выполнением Работ в целях проверки их соответствия Техническому заданию, требованиям технических регламентов, в том числе:

а) контроль качества поступающих для выполнения Работ материалов, проверку наличия сертификатов соответствия и других документов, удостоверяющих их происхождение, номенклатуру и качественные характеристики. По требованию Заказчика отобрать образцы материалов, выполнить их маркировку и передать Заказчику в целях проверки соответствия представленным сертификатам качества.

- п. 4.4 применяемые материалы, предназначенные для выполнения Работ в соответствии с положениями действующих в Российской Федерации нормативных документов и правил, должны соответствовать требованиям ГОСТов и должны быть разрешены к применению в РФ.

Однако в разделе 3 "Описание работ по нанесению антикоррозионного покрытия" Технического задания документации об аукционе Заказчиком указано: "материалы, применяемые при нанесении антикоррозийного покрытия должны соответствовать требованиям ПБ 09-560-03 и (если применяются новые материалы, не регламентированные НТД Ростехнадзора) быть согласованы с НИИПХ Росрезерва".

При этом документация об аукционе не содержит указаний о критериях, по которым Заказчиком будет осуществляться согласование (или отказ в согласовании) данных материалов.

Следовательно, установление Заказчиком названного требования о согласовании указывает на нарушение Заказчиком п.1 ч.1 ст.33 Закона - необъективное описание объекта закупки.

Правовая позиция Ростовского УФАС России по настоящим делам согласуется с судебной практикой: Постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 05.06.2012 г. по делу NА53-19487/; Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 27.09.2013 г. по делу NА40-150402/12-146-105; Решением Арбитражного суда Ростовской области от 16.06.2014 г. по делу NА53-8969/2014, вступившим в законную силу.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалоб ООО "Главная Дорога" необоснованной.

2. Признать жалобу ООО "СМР-246" обоснованной.

3. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.33, ч.ч.5, 7, 8 ст.34, ч.1 ст.64 Закона.

4. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании электронного аукциона.

5. Оператору электронной площадки обеспечить Заказчику, аукционной комиссии Заказчика исполнение данного предписания.

6. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика, членов аукционной комиссии Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии Т.С. Акопян

В.В. Моргунов