Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 26 мая 2017 г. N 107-03з/2017 (ключевые темы: лекарственные средства - аукционная документация - антимонопольный орган - потребительские свойства - стандартизация)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Калужской области от 26 мая 2017 г. N 107-03з/2017

Резолютивная часть решения оглашена "26" мая 2017 года. В полном объеме решение изготовлено "31" мая 2017 года. Комиссия по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд Калужского УФАС России в составе: /___./ /___./ /___./ /___./ /___./ /___./ в присутствии: представителя заказчика - ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России /___./ (паспорт, доверенность), в отсутствии надлежащим образом уведомленного о времени и месте рассмотрения жалобы представителя ООО "Торговый дом "Виал", рассмотрев жалобу N-107-03з/2017 ООО "Торговый дом "Виал" по существу, установила:

22.05.2017 г. в адрес Калужского УФАС Россиипоступила жалоба "Торговый дом "Виал" на положения аукционной документации заказчика - ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России при проведении аукциона в электронной форме (номер извещения на официальном сайте0373100068217000394), предметом которого является закупка лекарственных средств для нужд НИИ урологии и интервенционной радиологии им. Н.А. Лопаткина.

ООО "Торговый дом "Виал" полагает, что заказчик нарушил требования Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 05.04.2013 N 44-ФЗ) в части установления в аукционной документации требований, приводящих к ограничению количества участников аукциона.

Заказчиком - ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России представлены пояснения по существу доводов жалобы ООО "Торговый дом "Виал", в которых указанно, что доводы названной жалобы являются необоснованными, а действия заказчика основаны на положениях Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ.

Изучив представленные документы, с учетом доводов сторон, руководствуясь Федеральным законом от 05.04.2013 N 44-ФЗ, проведя внеплановую проверку в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к следующему.

1.15.05.2017 г.на официальном сайте Единой информационной системы в сфере закупок (www.zakupki.gov.ru; далее также официальный сайт, ЕИС) опубликовано извещение 0373100068217000394о проведении электронного аукциона, предметом которого является закупка лекарственных средств для нужд НИИ урологии и интервенционной радиологии им. Н.А. Лопаткина(далее - Аукцион).

Начальная (максимальная) цена контракта, согласно извещению о проведении Аукциона, составляет 1 643 215, 00 рублей.

Заказчиком по указанному Аукциону выступало ФГБУ "НМИРЦ" Минздрава России.

Извещением о проведении Аукциона также установлена дата и время окончания срока подачи заявок на участие в Аукционе, а именно: 23.05.2017 09:00.

2. В соответствии с пунктами 1,2 части 1 статьи 64 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать в том числе следующую информацию: наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33указанного Федерального закона.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки также должен руководствоваться следующими правилами: использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

В соответствии с частью 2 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

3. Согласно доводам жалобы ООО "Торговый дом "Виал", заказчик, устанавливая требование к дозировке без возможности предложения кратной дозировки допустил нарушение ч. 1 ст. 64, п.1. ч. 1 ст. 33, ч. 2 ст.33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ и тем самым ограничил предложение к поставке взаимозаменяемого в рамках МНН Цефоперазон и Сульбактам лекарственного препарата. Вместе с тем, в дозировке 1,5 г. + 1,5г. препарат выпускается единственным производителем Сучжоу Данрайс Фармасьютикал Ко.Лтд, Китай - лекарственный препарат торгового наименования Сульмаграф.

В ходе рассмотрения жалобы по существу Комиссия Калужского УФАС России установила следующее.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 настоящего Федерального закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации. В случае, если объектом закупки являются лекарственные средства, предметом одного контракта (одного лота) не могут быть лекарственные средства с различными международными непатентованными наименованиями или при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями при условии, что начальная (максимальная) цена контракта (цена лота) превышает предельное значение, установленное Правительством Российской Федерации, а также лекарственные средства с международными непатентованными наименованиями (при отсутствии таких наименований с химическими, группировочными наименованиями) и торговыми наименованиями.

В разделе III. Документации "ТЕХНИЧЕСКОЕ ЗАДАНИЕна поставку лекарственных средств" указаны следующие лекарственные средства:

N ПN п/п	Международное непатентованное наименование / химическое, группировочное наименование
		Лекарственная форма	Дозировка
11.	Цефоперазон+Сульбактам	порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения	1,5 г + 1,5 г

Заказчиком на рассмотрение жалобы представлены пояснения, из которых следует, что заказчик обязан указывать в аукционной документации такие требования, которые в наибольшей мере соответствуют его потребностям и являются для него существенными, а именно эквивалентная доза 3г лекарственного препарата Цефоперазон+Сульбактам, на примере инструкции лекарственного препарата ИН: Сульмаграф, определена в дозировке 1,5 г + 1,5 г- иных вариантов дробления дозировки инструкцией не предусмотрено.

В связи с тем, что лекарственные препараты оказывают непосредственное влияние на здоровье и жизнь человека, представляется, что при установлении конкретных требований к предмету торгов при размещении государственных заказов на поставку лекарственных средств, приоритетным должно быть не достижение максимального количества участников торгов, а достижение при лечении пациентов наилучшего терапевтического эффекта и максимальное исключение любых нежелательных реакций. При этом, размещая заказ на закупку МНН Цефоперазон+[Сульбактам] в дозировке 1,5 г+1,5 г, Заказчик не ограничивал количество участников размещения заказа, согласно Закона о контрактной системе, поскольку:

Согласно официальной инструкции препарата ТН: "Сульмаграф", увеличенная дозировка 3г позволяет достичь концентрации действующего вещества в брюшной полости, кишечнике, печени, желчи, поджелудочной железе, что гарантированно подавляет основные возбудители хирургических инфекций и позволяет применять препарат в случаях осложнённых инфекций органов брюшной полости, что подтверждается инструкцией производителя. Данная характеристика позволяет применять препарат с такой дозировкой в режиме эмпирической монотерапии при перитоните, гнойном холангите и холецистите, абсцессах брюшной полости и печени, инфицированном панкреонекрозе, сепсисе.

Таким образом, лекарственный препарат с требуемыми Заказчиком характеристиками по лекарственной форме и дозировкев наибольшей мере соответствуют его потребностям.

Требования Заказчика к лекарственному препарату были адресованы неограниченному кругу потенциальных участников на его поставку.

Федеральный закон от 05 апреля 2013 года N 44-ФЗ, помимо возможности заказчика устанавливать в документации потребительские свойства, позволяет указывать также иные показатели (требования к товару), связанные с определением соответствия поставляемого товара потребностям заказчика.

В зависимости от своих потребностей заказчик в документации об аукционе должен установить требования, в частности, к качеству, техническим характеристикам (потребительским свойствам), размерам, упаковке товара с учётом специфики его деятельности и в целях обеспечения эффективного использования бюджетных средств, при соблюдении установленных законодательством Российской Федерации положений, направленных на обеспечение при проведении торгов конкурентной среды.

Соответственно, заказчик вправе включить в аукционную документацию такие характеристики и требования, которые отвечают его потребностям и необходимы для выполнения соответствующих функций. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать предмет закупок.

Кроме того, в нормахФедерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ императивно закреплено право Заказчика устанавливать в документации о закупке требования к поставляемому товару с учетом его потребностей, исходя из необходимости реализации конкретной цели осуществления закупки, поскольку потребности Заказчика являются определяющим фактором при установлении им соответствующих требований. Законодательством о закупках не предусмотрена обязанность Заказчика обосновывать в документации свои потребности при установлении требований к товарам, поставка которых является предметом закупки.

Из системного толкования норм Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗследует, что на сегодняшний день законодательство в сфере осуществления закупок допускает самостоятельное формирование заказчиком своего заказа, исходя из потребностей последнего.

Кроме того, исходя из положений части 1, части 9 статьи 105 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, обязанность доказывания нарушенных прав и законных интересов возложена на Заявителя жалобы.

На основании вышеизложенного, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу, что нормы Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ не ограничивают Заказчика в установлении функциональных, технических, качественных характеристик товара, являющихся значимыми для Заказчика, а Заявителем жалобы не представлено доказательств, подтверждающих невозможность поставки лекарственного препарата Цефоперазон+Сульбактам в дозировке 1,5 г + 1,5 г неограниченным кругом лиц, в том числе и заявителем жалобы.

Вместе с тем, согласно протоколу рассмотрения заявок на участие в электронном аукционе от 24.05.2017 было подано 3 заявки под номерами 1,2,3.

По итогам рассмотрения первых частей заявок на участие в электронном аукционе, аукционной комиссией было принято решение допустить к участию в электронном аукционе заявку под номером 1, предложившуюдля Заказчиканаиболее значимое коммерческое предложение - МНН: Цефоперазон+Сульбактам, торговое название: Сульмаграф, страна происхождения: Китай, производитель: Сучжоу Данрайс Фармасьютикал Ко. Лтд, лекарственная форма: порошок для приготовления раствора для внутривенного и внутримышечного введения Дозировка: 1,5 г + 1,5 г.

Остальные участники электронного аукциона, заявки под номерами 2, 3,были отклонены аукционной комиссией на основании п.2 ч. 4 ст. 67 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ за несоответствие аукционной документации.

В связи с тем, для исследования обстоятельств возможного ограничения или устранения конкуренции при закупке лекарственного препарата Цефоперазон+Сульбактам в дозировке 1,5 г + 1,5 г, единственным производителем которого является Сучжоу Данрайс Фармасьютикал Ко.Лтд, Китай (торговое наименование Сульмаграф), требуется совершение дополнительных процессуальных действий, а также существует необходимость получения дополнительной информации и документов, которые не могут быть реализованы в рамках рассмотрения жалобы в порядке Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России приходит к выводу о необходимости передачи материалов жалобы уполномоченному должностному лицу для рассмотрения вопроса о наличии или об отсутствии признаков нарушения антимонопольного законодательства в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 N135-ФЗ "О защите конкуренции".

С учетом всех изложенных обстоятельств, установленных в ходе рассмотрения жалобы, руководствуясь пунктом 1 части 15 статьи 99, частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ, Комиссия Калужского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "Торговый дом "Виал" необоснованной.

2. Передать материалы дела уполномоченному должностному лицу для рассмотрения в порядке, предусмотренном Федеральным законом от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

В соответствии с частью 9 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ решение, принятое по результатам рассмотрения жалобы по существу, может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

/___./	/___./	/___./
/___./	/___./	/___./
/___./	/___./	/___./