Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18 мая 2017 г. N 1054/03 (ключевые темы: участники закупок - техническое задание - проектная документация - единицы измерения - документация об аукционе)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области от 18 мая 2017 г. N 1054/03

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - Ростовское УФАС России, Комиссия) по контролю соблюдения законодательства о контрактной системе в сфере закупок в составе:

Председатель Комиссии: М.А. Благодарев,

Члены Комиссии: А.Д. Кравцов

В.В. Моргунов,

рассмотрев дело N 1054/03 по жалобе Заявителя о нарушении Заказчиком при проведении электронного аукциона N 0158300013017000066 "Реконструкция автомобильной дороги "х. Верхний Митякин - х. Красновка в Тарасовском районе Ростовской области" (далее - аукцион) Федерального Закона от 05.04.2013 г. N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), в присутствии представителей Заказчика (Цадаева Р.Ю., Черкесовой А.Ю., Плешаковой О.А.), в отсутствии Заявителя и представителя Привлеченного лица,

УСТАНОВИЛА:

В Ростовское УФАС России поступила жалоба Заявителя, в которой обжаловались положения документации об аукционе.

Заказчик в возражениях на жалобу отрицал нарушения Закона при проведении аукциона, просил признать жалобу необоснованной.

В соответствии с ч.3 ст.99 Закона, п.3.31 "Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", утвержденного Приказом Федеральной антимонопольной службы от 19.11.2014 года N727/14 (далее - Регламент) по данной жалобе проведена внеплановая проверка закупки, в результате которой установлено следующее:

Согласно Извещению о проведении электронного аукциона N0158300013017000066 от 03.05.2017 года:

- начальная (максимальная) цена контракта составила 204 812 990,00 руб.;

- определены дата и время окончания срока подачи заявок на участие в аукционе - 19.05.2017 года в 08 часов 30 минут.

Согласно доводам Заявителя, Заказчик при описании требований к товару "шайбы" указал единицы измерения номинальной ударной вязкости, не соответствующие государственному стандарту.

Внеплановой проверкой установлено, что Заказчик при описании товара "болты высокопрочные" в Техническом задании указал единицы измерения номинальной ударной вязкости Дж/см2.

В соответствии с Таблицей А.1 "ГОСТ Р 52643-2006. Национальный стандарт Российской Федерации. Болты и гайки высокопрочные и шайбы для металлических конструкций. Общие технические условия" (утв. и введен в действие Приказом Ростехрегулирования от 27.12.2006 N 408-ст) ударная вязкость измеряется в "Дж/кв. см". Таким образом, Заказчиком установлены единицы измерения по указанному товару в соответствии с ГОСТ. Данный довод жалобы следует признать необоснованным.

Согласно доводам Заявителя, Заказчик при описании требований к товару "мастика" указал единицы измерения плотности (удельного веса) наполнителя, не соответствующие государственному стандарту.

Внеплановой проверкой установлено, что Заказчик при описании товара "мастика" в Техническом задании указал единицы измерения плотности (удельного веса) наполнителя "кг/куб.м (г/куб.см)".

В соответствии с п. 2.7.2.3 "ГОСТ 2889-80. Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 24.03.1980 N 39) единицы измерения плотности (удельного веса) наполнителя установлены в "кг/м3 (г/см3)". Таким образом, Заказчиком установлены единицы измерения по указанному товару в соответствии с ГОСТ. Данный довод жалобы следует признать необоснованным.

Согласно доводам Заявителя, требования Заказчика по ряду товаров в Техническом задании противоречат проектной документации.

В проекте контакта Заказчик, в том числе, указал:

1.1. В целях реализации программы дорожных работ Подрядчик принимает на себя обязательства на выполнение работ по реконструкции автомобильной дороги "х. Верхний Митякин - х. Красновка" Тарасовского района Ростовской (далее также Объект) в соответствии с проектной документацией.

4.3. Обязанности и права Подрядчика:

4.3.1. Подрядчик, подтверждает, что изучил и проверил документацию (утвержденную проектную документацию, проект организации строительства), полностью ознакомлен со всеми условиями, связанными с выполнением работ и принимает на себя все расходы, риски и трудности выполнения работ по настоящему контракту.

4.3.3. Подрядчик обязуется:

- на свой риск выполнить работы в объеме и в сроки, предусмотренные настоящим контрактом и приложениями к нему, и сдать выполненные работы с качеством, соответствующим условиям проектной документации, настоящего контракта и приложений к нему.

7.8. Подрядчик гарантирует, что объект или выполненные строительно-монтажные работы будут соответствовать обязательным требованиям государственных стандартов (строительных норм и правил), перечисленным в проектной документации на реконструкцию Объекта.

Внеплановой проверкой установлено, что согласно приложению N1 к Техническому заданию Заказчику для поставки требовался товар:

- сталь арматурная классов А-240, А-300, А-400 горячекатанная. соответствие ГОСТ 5781-82. Диаметр профиля (три конкретных значения показателя) от 6 мм. Площадь поперечного сечения от 0,283 до 5 см2.

Кроме того, Заказчиком в составе документации об аукционе по собственной инициативе размещено приложение N2 к Техническому заданию, которое по своему содержанию также противоречит проектной документации.

Так, например, по товару "горячекатаная арматурная сталь" приложение N2 к Техническому заданию содержит следующие требования:

100	Горячекатаная арматурная сталь классов А-I, A-II, A-III, диаметром более 6 мм	т	0,0216
101	Горячекатаная арматурная сталь классов А-I, A-II, A-III, диаметром более 10 мм	т	0,018
102	Горячекатаная арматурная сталь классов А-I, A-II, A-III, диаметром более 20 мм	т	0,02

Однако, из содержания проектной документации (ведомость потребных ресурсов, АД-01-301-1-12_ПД_Том 7_ССР.ЛС_В.М._Кр, лист 3 раздела АД - 01 - 301 - 1 - 12.СД) следует, что при выполнении работ, являющихся предметом аукциона, должна использоваться следующая горячекатаная арматурная сталь:

100	Горячекатаная арматурная сталь гладкая класса А-I, диаметром 10 мм	т	0,0216
101	Горячекатаная арматурная сталь гладкая класса А-I, диаметром 12 мм	т	0,018
102	Горячекатаная арматурная сталь гладкая класса А-I, диаметром 16-18 мм	т	0,02

Таким образом, приложения N1, N2 к Техническому заданию в данной части (класс стали и ее диаметр) противоречат проектной документации (лист 3 раздела АД - 01 - 301 - 1 - 12.СД).

В приложении N1 к Техническому заданию Заказчик установил требования к товару "битумы нефтяные", в том числе: обозначение битума БН; БНД. Марка 60/90 и один из 90/130; 130/200.

Приложение N2 к Техническому заданию содержит следующие требования к товару "битумы нефтяные":

28

Битумы нефтяные дорожные марки БНД-60/90, БНД 90/130 (БНД 130/200), сорт I

т

138,0312

Однако из содержания проектной документации (лист 4 раздела АД - 01 - 301 - 1 - 12.СД) следует, что при выполнении работ, являющихся предметом аукциона, должны использоваться "битумы нефтяные" со следующими показателями:

28

Битумы нефтяные дорожные марки БНД-60/90, БНД 90/130, сорт I

т

138,0312

Таким образом, Техническое задание (приложения N1 и N2) в данной части противоречит проектной документации.

В приложении N1 к Техническому заданию Заказчик установил требования к товару "цемент", в том числе: соответствие ГОСТ 10178-85. Тип цемента портландцемент; шлакопортландцемент; портландцемент быстротвердеющий; шлакопортландцемент быстротвердеющий.

Однако из содержания проектной документации (лист 4 раздела АД - 01 - 301 - 1 - 12.СД) следует, что при выполнении работ, являющихся предметом аукциона, должен использоваться "цемент" со следующими показателями:

26

Портландцемент общестроительного назначения бездобавочный, марки 400

т

0,00107712

Таким образом, Техническое задание (приложение N1) в данной части противоречит проектной документации.

В целях обеспечения возможности участникам закупки надлежащим образом заполнить заявку и указать требуемые показатели Заказчик устанавливает в документации о закупке инструкцию по заполнению заявок, в которой указывает на раздел и (или) пункт документации о закупке, в котором содержатся показатели, предусмотренные частью 2 статьи 33 Закона, в отношении которых участники закупки делают предложение в своих заявках; определяет, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены максимальные и (или) минимальные значения, а также порядок их указания участниками закупки в своих заявках (в виде одного значения показателя или диапазона значений показателя); определяет, в отношении каких именно показателей заказчиком установлены значения, которые не могут изменяться, и соответственно подлежат указанию участниками закупки в своих заявках без каких-либо изменений; сопоставляет требования технических регламентов, стандартов и иных документов, предусмотренных законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, с показателями, значения которых подлежат указанию в заявке (в случае установления заказчиком в документации о закупке требования о соответствии таких показателей значениям, установленным стандартами).

Как сказано выше, Заказчик установил в документации об аукционе требование о соответствии поставляемых материалов, используемых при выполнении работ, требованиям Технической части документации об аукционе, в том числе, проектной документации.

Учитывая прямые запреты Закона на ограничение конкуренции, а также цели и принципы законодательства о контрактной системе, Комиссия Ростовского УФАС России считает, что включение в документацию об аукционе условия по заполнению заявок по разделам документации, противоречащими друг другу (Техническое задание и проектная документация) исключает возможность для участника закупки подготовить и представить на рассмотрение аукционной комиссии заявку, соответствующую требованиям Закона и документации об аукционе.

Следовательно, указывая в документации об аукционе противоречивые и неоднозначные требования к товару, подлежащему использованию при выполнении работ по реконструкции, Заказчик фактически не указал функциональные, технические и качественные характеристики объекта закупки, показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки в соответствии с п.1 ч.1 ст.33 Закона, чем нарушил ч.1 ст.64 Закона.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении АС СКО от 17.02.2017 года по делу NА53-16518/2016, в Письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.64 Закона документация об электронном аукционе должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3-6 статьи 66 Закона и инструкцию по ее заполнению.

Также пункт 2 части 1 статьи 64 Закона предусматривает запрет на установление требований к содержанию заявок, которые ограничивают круг участников.

Согласно положениям ст.66 Закона для участия в электронном аукционе участник закупки подает заявку, состоящую из двух частей. Первая часть такой заявки должна содержать конкретные показатели товаров, предполагаемых к использованию при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией о таком аукционе.

При этом, ч. 4 ст. 67 Закона, определяя порядок рассмотрения первых частей заявок на участие в аукционе, возлагает на аукционную комиссию обязанность по проверке соответствия предложенных участниками закупки товаров требованиям документации. В случае, несоответствия предложения участника аукциона о товарах требованиям документации, такому участнику аукционная комиссия отказывает в допуске к участию в аукционе, и как следствие указанный участник лишается возможности претендовать на заключение контракта, путем снижения начальной цены контракта.

Процесс подготовки участника закупки к участию в аукционе состоит из следующих этапов:

изучение документации об аукционе - ознакомление с условиями контракта, анализ требований к используемым материалам;

подготовкой предложения о товарах, с учетом характеристик, указанных в документации - выбор товаров, соответствующих требованиям документации об аукционе, перечисление характеристик таких товаров.

Следовательно, создание необоснованных препятствий для совершения указанных выше действий участника по подготовке заявки, способствует созданию дополнительных, не связанных с удовлетворением потребности заказчика, условий для отклонения заявок участников закупки, что имеет своим последствием ограничение круга участников закупок.

Исполнение требований указанных норм должно быть направлено на достижение целей законодательства о контрактной системе, установленных в ч. 1 ст. 1 Закона, а именно, повышение эффективности, результативности осуществления закупок товаров, работ, услуг, обеспечение гласности и прозрачности осуществления таких закупок, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере таких закупок, а также соблюдение принципов, на которых основывается контрактная система (открытости, прозрачности информации о контрактной системе в сфере закупок, обеспечения конкуренции, профессионализма заказчиков, стимулирования инноваций, единства контрактной системы в сфере закупок, ответственности за результативность обеспечения государственных и муниципальных нужд, эффективности осуществления закупок).

Согласно ч.2 ст.8 Закона конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Объектом настоящего аукциона является реконструкция автомобильной дороги.

Из совокупного анализа приведенных норм следует, что формируя документацию об аукционе, заказчик определяет: перечень товаров, в отношении которых участнику закупки необходимо дать предложения; перечень показателей, в отношении которых участнику закупки необходимо указать конкретные значения.

Следовательно, определяя минимальные, максимальные значения показателей товаров, а также значения показателей товаров, которые не могут изменяться, заказчик тем самым определяет требования к содержанию заявок. При этом, Заказчик должен учитывать ранее обозначенный запрет на установление требований к содержанию заявок, ограничивающих круг участников, а также необходимость разработки инструкции, позволяющей заполнить заявку в соответствии с потребностями заказчика.

Соблюдение данных требований и запретов должно исключить возможность для субъективного восприятия требований Заказчика участниками закупки и членами аукционной комиссии.

При этом, Заказчику, на стадии подготовки документации, при установлении требований к показателям товара и возложении на участников закупки обязанности по указанию конкретных значений таких показателей, необходимо учитывать следующее.

Отдельные значения показателей товаров представляют собой величины, которые возможно установить только применительно к имеющимся товарам, по результатам проведения испытаний.

В документацию об аукционе Заказчик включил Инструкцию по заполнению заявки на участие в аукционе. В указанной инструкции Заказчик, в том числе, установил требование об указании в заявках конкретных показателей поставляемых товаров:

Участник закупки в первой части заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме указывает конкретные показатели, предлагаемых для использования при выполнении работ материалов соответствующие требованиям к характеристикам и значениям показателей, предусмотренных в техническом задании документации об аукционе в электронной форме. Участником показатели предлагаемых к использованию при выполнении работ материалов должны быть конкретизированы с указанием соответствующих единиц измерения по каждому показателю.

Анализируя названные положения документации, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу о том, что Заказчик потребовал от участников закупки указание конкретных значений показателей товаров, предлагаемых к использованию при выполнении работ, являющихся предметом аукциона.

Так, например, по товару "мастика, соответствие ГОСТ 2889-80", участник в заявке должен, в том числе сделать предложение по показателям:

Наименование показателя	Минимальные значения показателей	Максимальные значения показателей	Ед. измерения
Теплостойкость	+55	+100	°С
Теплостойкость в течение 5 ч	+55		°С
Температура размягчения по методу "кольца и шара"	+55	+110	°С
Гибкость при температуре (18_2) °С на стержне диаметром	10	40	мм
Температура размягчения битумного вяжущего по методу "кольца и шара"	+45	+95	°С
Температура хрупкости битумного вяжущего	-10		°С

Применительно к приведенному товару конкретные значения указанных показателей возможно указать только по результатам испытаний готовой продукции.

Так, например, согласно п.5.2 "ГОСТ 2889-80. Мастика битумная кровельная горячая. Технические условия" (утв. Постановлением Госстроя СССР от 24.03.1980 N 39):

5.2. Определение теплостойкости

5.2.1. Аппаратура и принадлежности

Шкаф сушильный лабораторный с перфорированными полками, вентилируемый, позволяющий автоматически регулировать заданную температуру.

Пластинка металлическая плоская размерами 50 х 100 х 2 мм.

5.2.2. Подготовка к испытанию

Для определения теплостойкости на образец пергамина размерами 50 х 100 мм наносят равномерным слоем 8 - 10 г мастики, предварительно разогретой до температуры 140 - 160 °С. Сверху накладывают кусок пергамина тех же размеров и прижимают грузом в 2 кгс на 2 ч. Груз прикладывают через плоскую металлическую пластинку размерами 50 х 100 х 2 мм.

Сушильный шкаф нагревают в зависимости от марки мастики до температуры, указанной в табл. 2.

5.2.3. Проведение испытания

После 2 ч выдержки образцы с мастикой марок МБК-Г-55 или МБК-Г-65 помещают в нагретый сушильный шкаф на наклонной подставке (20%), а с мастикой марок МБК-Г-75, МБК-Г-85, МБК-Г-100 - на наклонной подставке (100% под углом 45°).

Образцы выдерживают в шкафу в течение 5 ч при заданной температуре, после чего образцы вынимают и осматривают.

Мастику считают выдержавшей испытание, если она не потечет и не начнет сползать.

Следовательно, исполнить требования Закона в части указания конкретных значений применительно к данным показателям способен только участник, имеющий этот товар в наличии.

Вместе с тем, Закон не возлагает на участников закупки обязанности по приобретению материала, используемого при выполнении строительных работ, на стадии подачи заявок на участие в аукционе.

Таким образом, данное требование необоснованно ограничивает участие в аукционе лиц, не имеющих в наличии товары (материалы), требования к которым установил Заказчик, а планирующих закупить их в случае заключения контракта на реконструкцию тренировочной площадки.

Согласно Решению Верховного Суда РФ от 09.02.2017 по делу N АКПИ16-1287, Закон не содержит норм, которые обязывали бы участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, а также норм, обязывающих участников закупки подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства.

Аналогичная правовая позиция изложена в Письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16.

Правила описания объекта закупки заказчиком определены в статье 33 Закона. В частности, заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1 части 1); использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии (пункт 2 части 1).

Согласно части 2 этой же статьи документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться. Закон не допускает установление требований, влекущих за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к таком участию (пункт 2 части 1 статьи 64 Закона).

Нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к таком участию.

Исследовав и оценив указанные обстоятельства, Комиссия Ростовского УФАС России пришла к выводу, что установив требование к указанным выше показателям товаров, возложив на участника обязанность представить в заявке конкретное значение таких показателей, заказчик ограничил круг участников хозяйствующими субъектами, имеющими данный товар в наличии, чем нарушил ч.1 ст.64 Закона.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29.12.2016 по делу NА53-19097/2016.

Кроме того, такие требования документации создают ситуацию, при которой приоритет имеет формальное заполнение заявки, ее соответствие документации, а не достоверность сведений и (или) информации, указанной в данной заявке.

Аналогичные нарушения ч.1 ст. 64 Закона при составлении Заказчиком Технического задания ранее уже были установлены в ходе проведения внеплановой проверки данной закупки при рассмотрения жалобы ООО "Дорога" на действия Заказчика, что отражено в решении Комиссии Ростовского УФАС России по делу N695 от 10.04.2017 года.

На основании Постановления Правительства РФ от 26.08.2013 г. N 728, в соответствии с ч.15 ст.99, ч.8 ст.106 Закона Комиссия Ростовского УФАС России,

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Заявителя частично необоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим ч.1 ст.64 Закона.

3. Выдать Заказчику, аукционной комиссии Заказчика обязательное для исполнения предписание об отмене всех сформированных протоколов и аннулировании аукциона.

4. Рассмотреть вопрос о привлечении к административной ответственности виновного должностного лица Заказчика.

В силу ч.9 ст.106 Закона решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии М.А. Благодарев

Члены комиссии А.Д. Кравцов

В.В. Моргунов