Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 8 июня 2017 г. N Г 541-04/2017
Резолютивная часть решения оглашена 08.06.2017
Комиссия Владимирского УФАС России по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия) в составе:
председателя Комиссии:
заместителя начальника Управления - начальника отдела,
членов Комиссии:
заместителя начальника отдела,
специалиста-эксперта,
на основании части 8 статьи 106 Федерального закона N 44-ФЗ от 05.04.2013 "О контрактной системе в сфер закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе) и Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - административный регламент) рассмотрела жалобу ООО "Вуклэр" (г.Москва) на положения документации электронного аукциона на выполнение реконструкции автомобильной дороги "п.им.Чкалова-Осипово"-Плосково в Ковровском районе Владимирской области (извещение N 0128200000117003908) в присутствии представителя - муниципального бюджетного учреждения Ковровского района "Служба единого заказчика" (доверенность N б\н от 06.06.2017).
Заявитель, надлежащим образом уведомленный о времени и месте рассмотрения дела, явку своего представителя не обеспечил.
В ходе рассмотрения дела о нарушении законодательства в сфере закупок N Г 541-04/2017 Комиссия
УСТАНОВИЛА:
Во Владимирское УФАС России поступила жалоба ООО "Вуклэр" (далее - заявитель) на положения документации электронного аукциона на выполнение реконструкции автомобильной дороги "п.им.Чкалова-Осипово"-Плосково в Ковровском районе Владимирской области (извещение N 0128200000117003908).
По мнению заявителя, указанная аукционная документация составлена с нарушением законодательства о контрактной системе в сфере закупок.
Требования к товару и материалу, которые будут использоваться при выполнении работ, установлены в Приложении N 4 к информационной карте электронного аукциона.
Согласно Письму Федеральной антимонопольной службы от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке" при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде: одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.
Вместе с тем, в документации заказчика установлены излишние требования к материалам, которые будут использоваться при выполнении работ.
Так, в пункте 1 Приложения N 4 к информационной карте электронного аукциона установлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара "Геосетка "Славрос СД-30" или "Стабарм СД-30" или эквивалент". Однако заказчик требует указать значения, которые невозможно установить без проведения испытаний и лабораторных исследований (подпункты 1-10). Например, для того, чтобы указать характеристику "Коэффициент поперечной фильтрации под нагрузкой 2 кПа, м/сут", участнику закупки необходимо закупки товар и произвести испытание товара в целях определения данного показателя. Данные характеристики являются чрезмерными и для их указания участнику закупки необходимо произвести детальный анализ указанного материала в лабораторных условиях. Закон о контрактной системе в сфере закупок не обязывает участника закупки иметь в наличии товар, подлежащий описанию в соответствии с требованиями документации, вышеприведенные примеры подробного изложения в аукционной документации требований к описанию участниками закупки товаров, используемых при выполнении работ, веществ и компонентов, из которых они состоят, ограничивают возможность участников закупок предоставить надлежащее предложение в составе заявок на участие в электронном аукционе.
Указанные действия заказчика влекут за собой ограничение конкуренции, поскольку не позволяют надлежащим образом заполнить заявку на участие в электронном аукционе, что является нарушением вышеуказанного письма ФАС России и статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок (описание объекта закупки должно носить объективный характер).
Следует отметить, что объектом закупки в данном случае является реконструкция автомобильной дороги, а не поставка конкретного товара. Указание или не указание участником закупки данных показателей никак не повлияет на конечный результат выполнения работ.
В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Согласно письму ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/1 "_правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены Постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила).
В соответствии с частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта. Таким образом, учитывая, что Законом о контрактной системе не предусмотрено изменение заказчиком положений проекта контракта по истечении срока для внесения изменений в извещение, документацию о проведении закупок, размер неустойки (штрафа, пени), а также условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, подлежат включению заказчиком непосредственно в проект контракта, прилагаемый к документации о закупке, а при проведении запроса котировок - к извещению о проведении запроса котировок.
На основании изложенного, надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки целесообразно считать включение в проект контракта:
- пени за каждый день просрочки исполнения заказчиком обязательства, предусмотренного контрактом, в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы;- штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 5 Правил;- пени за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, путем указания формул и порядка расчета пени, указанных в пунктах 6 - 8 Правил;- штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, в размере процента цены контракта, указанного в подпунктах "а" - "г" пункта 4 Правил. При этом подпункты "а" - "г" пунктов 4 и 5 Правил содержат различные размеры штрафа в зависимости от цены контракта. Учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта. Кроме того, следует учесть, что включение в проект контракта ссылки на Правила вместо установления вышеуказанных размеров штрафа, пени не является надлежащим исполнением обязанности заказчика по установлению размеров неустойки_".
Между тем, в пункте 11.3 проекта контракта, приложенного к аукционной документации установлено, что в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных договором (в том числе гарантийных), нарушений, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафа в размере ____ рублей ____ копеек (5 процентов цены договора), за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором.
В пункте 11.5 проекта контракта, приложенного к аукционной документации установлено, что в случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Подрядчиком вправе потребовать уплаты штрафа в размере ___ рублей ___ копеек (2 процента цены договора), за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором. Однако заранее определить по какой цене будет заключаться контракт невозможно, а значит установленный в проекте контракта фиксированный размер штрафа для заказчика и поставщика является незаконным. Закон о контрактной системе в сфере закупок не позволяет вносить изменения в раздел об ответственности сторон на этапе заключения контракта. Таким образом, заказчику следовало прописать в проекте контракта все возможные размеры штрафов в процентах от цены заключаемого контракта.
Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.
Однако в проекте контракта аукционной документации отсутствует условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта, в случае, если контракт заключается с физическим лицом.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Исходя из приведенных положений законодательства, участник закупки, желающий предоставить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта должен иметь возможность определить срок действия заключаемого контракта.
Согласно пункту 3 статьи 425 Гражданского кодекса РФ законом или договором может быть предусмотрено, что окончание срока действия договора влечет прекращение обязательств сторон по договору. Договор, в котором отсутствует такое условие, признается действующим до определенного в нем момента окончания исполнения сторонами обязательства.
Пунктом 14.1 проекта контракта документации об аукционе в электронной форме предусмотрено, что договор вступает в силу и становится обязательным для сторон с момента его заключения и действует до окончательного исполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору.
Поскольку условие о том, что окончание срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон, отсутствует, такой контракт действует до определенного окончания исполнения обязательств. При этом определить момент окончания исполнения обязательства невозможно.
В соответствии со статьей 190 Гражданского кодекса РФ срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить. Из содержания данной нормы, следует что стороны могут определить срок действия контракта путем указания лишь на то событие наступление которого не зависит от воли и действия сторон (пункт 4 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.01.2002 N 66). Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, оно не может определять начало (окончание) течения срока, в том числе и срока действия контракта.
Как было указано выше, действие контракта обусловлено моментом его заключения (начало действия договора) и до окончательного исполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору, то есть окончание срока действия контракта напрямую зависит от воли и действия контракта. Данное событие (до окончательного исполнения сторонами всех обязательств по настоящему договору) не обладает качеством неизбежности наступления, оно не может определять окончание течения срока, в том числе и срока действия контракта.
Таким образом, учитывая, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, при этом пунктом 14.1 проекта контракта не определено, что окончание срока действия контракта влечет прекращение обязательств сторон, в рассматриваемом случае невозможно предоставление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц, поскольку нельзя заранее установить срок действия контракта, что является нарушением пункта 8 части 1 статьи 64, части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок, так как ограничивает право участника закупки на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта.
В силу изложенного, заявитель просит провести внеплановую проверку, выдать заказчику предписание о внесении изменений в аукционную документацию.
В обоснование правомерности действий заказчика представитель заказчика заявил следующее.
Согласно пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе в сфере закупок документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию - наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.
На основании подпункта 1,2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.
Документация о закупке в соответствии с требованиями законодательства о контрактной системе в сфере закупок, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.
В пункте 1 приложения N 4 к информационной карте электронного аукциона установлены требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара "Геосетка "Славрос СД-30" или "Стабарм СД-30" или эквивалент". Заказчик полагает, что установив значения показателей, не ограничивает количество участников, предлагая как минимум использование при выполнении работ 3 материала - Славрос СД30, Стабарм СД-30 или любой другой соответствующий данным показателям. Согласно проектно-сметной документации, разработанной ООО "Тракт" при выполнении работ, применяется материал изготовляемый промышленным способом для широкого круга потребителей.
Таким образом, не требуется материал, изготовляемый на заказ, для конкретного потребителя и не требуется проведение лабораторных испытаний.
Также, согласно пункту 37 информационной карты электронного аукциона, заказчик требует предоставления сертификата качества только на материалы которые предусмотрены действующим законодательством. Заказчик не требует от участника закупки заранее приобретать материал, а только просит, чтобы предполагаемый к применению материал соответствовал установленным требованиям.
Таким образом, описание объекта закупки позволяет участнику подать заявку на участие в электронном аукционе без лабораторных испытаний, изучив показатели в свободном доступе (через интернет, запрос производителям, продавцам материалов).
Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Размеры штрафов установлены условиями договора в виде фиксированных сумм, рассчитанных как проценты цены договора или её значения, и определяются, в том числе предельная сумма всех взыскиваемых по договору штрафов, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Пунктом 11 проекта договора определено следующее: в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных договором (в том числе гарантийных), нарушений, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафа в размере ____ рублей ____ копеек (5 процентов цены договора), за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором.
В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Подрядчиком вправе потребовать уплаты штрафа в размере ___ рублей ___ копеек (2 процента цены договора), за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором.
В извещении о проведении электронного аукциона начальная (максимальная) цена договора составляет 32 321 170 рублей.
Учитывая возможность снижения цены договора участником закупки, исходя из вышеприведенных положений Постановления Правительства N 1063 следует, что в проекте договора установлены размеры штрафов для начальной (максимальной) цены договора, которая составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.
Таким образом, заказчик установил надлежащие размеры штрафов за ненадлежащее исполнение сторонами обязательств, предусмотренных договором, что соответствует части 5 и 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.
Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.
В соответствии с Приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении перечня видов работ по инженерным изысканием, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" участник закупки должен предоставить копию действующего свидетельства о допуске к видам работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, определенным приказом Министерства регионального развития РФ от 30.12.2009 N 624, дающее право на выполнение следующих видов работ:
33.Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком).
33.2 Транспортное строительство.
33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.
В соответствии со статьей 2 Федерального закона от 01.12.2007 N 315-ФЗ "О саморегулируемых организациях" саморегулирование в соответствии с настоящим Федеральным законом осуществляется на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемые организации. Для целей настоящего Федерального закона под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индивидуальные предприниматели и юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке и осуществляющие определяемую в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации предпринимательскую деятельность, а под субъектами профессиональной деятельности - физические лица, осуществляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами.
На основании изложенного, договор с физическим лицом на выполнение данного вида работ заключен быть не может, и отсутствует целесообразность включения в договор пункта об уменьшении цены договора, если контракт заключается с физическим лицом.
В соответствии с частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Согласно аукционной документации, заказчик установил требование к банковской гарантии о том, что срок её действия должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Пунктом 1 проекта договора установлено, что подрядчик обязуется на свой риск выполнить все работы по реконструкции объекта, указанного в пункте 1.1 Договора в срок: начало работ - со дня заключения договора, окончание выполнения работ - в течении 120 календарных дней со дня заключения договора.
На основании изложенного, представитель заказчика просит признать жалобу ООО "Вуклэр" необоснованной в полном объеме.
Заслушав мнения сторон, изучив представленные документы, исследовав доказательства сторон в рамках внеплановой проверки, проведенной в соответствии с пунктом 1 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, Комиссия пришла к следующим выводам.
Пункт 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок предусматривает, что заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.
В силу части 3 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, не допускается включение в документацию о закупке (в том числе в форме требований к качеству, техническим характеристикам товара, работы или услуги, требований к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара) требований к производителю товара, к участнику закупки (в том числе требования к квалификации участника закупки, включая наличие опыта работы), а также требования к деловой репутации участника закупки, требования к наличию у него производственных мощностей, технологического оборудования, трудовых, финансовых и других ресурсов, необходимых для производства товара, поставка которого является предметом контракта, для выполнения работы или оказания услуги, являющихся предметом контракта, за исключением случаев, если возможность установления таких требований к участнику закупки предусмотрена настоящим Федеральным законом.
Из смысла указанных норм следует, что если указанные в аукционной документации требования к товару не нарушают прямых запретов, установленных в пункте 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, и направлены на определение потребностей заказчика, такие положения документации не могут быть признаны нарушающими требования законодательства. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, определяя такие характеристики закупаемого товара, которые будут иметь существенное значение для последующего использования товара. Положения Закона о контрактной системе в сфере закупок не обязывают заказчика при описании объекта закупки устанавливать такие требования, которым соответствовали бы все существующие типы, виды, модели товара.
При описании объекта закупки в рассматриваемой документации заказчиком не использованы указания на товарные знаки, знаки обслуживания, фирменные наименования, патенты, полезные модели, промышленные образцы, наименование места происхождения товара или наименование производителя. Им указаны необходимые функциональные, технические, качественные и эксплуатационные характеристики товара.
Доказательств, свидетельствующих о нарушении заказчиком положений части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе в сфере закупок, о создании одним участникам закупки преимуществ перед другими, заявитель жалобы не представил.
Таким образом, с учетом изложенного, Комиссия не усматривает в положениях документации об электронном аукционе на выполнение реконструкции автомобильной дороги "п.им.Чкалова-Осипово"-Плосково в Ковровском районе Владимирской области нарушений законодательства в сфере закупок.
Согласно части 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.
В соответствии с частью 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Размеры штрафов установлены условиями договора в виде фиксированных сумм, рассчитанных как проценты цены договора или её значения, и определяются, в том числе предельная сумма всех взыскиваемых по договору штрафов, в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063. Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:
а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;
б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;
в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;
г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.
В соответствии с частью 8 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.
Пунктом 11 проекта договора определено следующее: "в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных договором (в том числе гарантийных), нарушений, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафа в размере ____ рублей ____ копеек (5 процентов цены договора), за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных договором.
В случае ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных договором, Подрядчиком вправе потребовать уплаты штрафа в размере ___ рублей ___ копеек (2 процента цены договора), за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных договором".
Таким образом, Комиссия полагает, что проект контракта полностью соответствует требованиям статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.
Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки. В случае, если контракт заключается с физическим лицом, за исключением индивидуального предпринимателя или иного занимающегося частной практикой лица, в контракт включается обязательное условие об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта.
Вместе с тем, пунктом 42 Информационной карты документации электронного аукциона на выполнение реконструкции автомобильной дороги "п.им.Чкалова-Осипово"-Плосково в Ковровском районе Владимирской области предусмотрено предоставление в составе второй части заявки на участие в электронном аукционе копии свидетельства о допуске к работам по организации строительства, выданное саморегулируемой организацией в соответствии с 148-ФЗ от 22.07.2008: 33.Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком). 33.2 Транспортное строительство. 33.2.1 Автомобильные дороги и объекты инфраструктуры автомобильного транспорта.
Таким образом, физическое лицо принять участие в данной закупке не может. В силу изложенного, Комиссия полагает не нарушающими требования законодательства о контрактной системе в сфере закупок не включение в проект договора положения о порядке оплаты выполненных работ физическому лицу, предусмотренных частью 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в сфере закупок.
Согласно части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе в сфере закупок исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.
Пунктом 1 проекта договора установлено, что подрядчик обязуется на свой риск выполнить все работы по реконструкции объекта, указанного в пункте 1.1 Договора в срок: начало работ - со дня заключения договора, окончание выполнения работ - в течении 120 календарных дней со дня заключения договора.
Пунктом 4.1 проекта договора установлено, что расчеты за выполненные работы в рамках настоящего Договора осуществляются Заказчиком, на основании предъявленных Подрядчиком и принятых (подписанных) Заказчиком актов о приемке выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 в соответствии с данными учета выполненных работ по форме КС-6 за отчетный период в пределах выделенных Заказчику объемов финансирования в течении тридцати дней.
В силу изложенного Комиссия полагает, что информация содержащаяся в договоре относительно сроков выполнения работ и срока расчетов за выполненные работы не препятствует победителю закупки корректно оформить банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения договора.
На основании изложенного, руководствуясь частями 8 статьи 106, пунктом 3 частью 15 статьи 99 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Владимирского УФАС России
РЕШИЛА:
Признать жалобу ООО "Вуклэр" (г.Москва) на положения документации электронного аукциона на выполнение реконструкции автомобильной дороги "п.им.Чкалова-Осипово"-Плосково в Ковровском районе Владимирской области (извещение N 0128200000117003908) необоснованной.
Настоящее решение вступает в законную силу с момента его вынесения и может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с момента вынесения.
Председатель Комиссии
Члены Комиссии
Если вы являетесь пользователем интернет-версии системы ГАРАНТ, вы можете открыть этот документ прямо сейчас или запросить по Горячей линии в системе.
Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Владимирской области от 8 июня 2017 г. N Г 541-04/2017
Текст документа опубликован на сайте http://www.zakupki.gov.ru/, приведен по состоянию на 14.06.2017