Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 13 июня 2017 г. N 778 (ключевые темы: лекарственные средства - электронный аукцион - начальная (максимальная) цена контракта - аукционная документация - врачебная комиссия)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 13 июня 2017 г. N 778

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председателя Комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - Я.Ю. Бычковой, начальника отдела, Е.М. Хоменко, главного специалиста-эксперта (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу ЗАО "Ланцет" на действия государственного заказчика - Краевого государственного бюджетного учреждения здравоохранения "Городская больница ЗАТО Солнечный Красноярского края" (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "На право поставки лекарственного препаратов для нужд КГБУЗ "ГБ ЗАТО Солнечный" на 2017 год" (далее - электронный аукцион), установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России 05.06.2017 поступила жалоба ЗАО "Ланцет" (далее - податель жалобы) на действия заказчика при проведении электронного аукциона, размещенного на электронной площадке ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки), извещение N 0319300060217000001.

Существо жалобы: документация об электронном аукционе составлена с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, предусмотренный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиями частей 8, 9, 10 статьи 105 Закона о контрактной системе, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы.

Явку своих представителей на заседание Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, назначенное на 09.06.2017 в 15 часов 00 минут (время местное), податель жалобы, заказчик не обеспечили.

Из содержания жалобы следует, что, по мнению подателя жалобы, при формировании аукционной документации заказчиком были допущены следующие нарушения Закона о контрактной системе.

По мнению подателя жалобы, техническое задание аукционной документации предполагает подачу заявки участником торгов только с единственным торговым наименованием "Брамитоб" МНН Тобрамицин в лекарственной форме "раствор для ингаляций", исключая возможность поставки остальных препаратов с МНН Тобрамицин, зарегистрированных на территории Российской Федерации: "Тоби" (Производитель Новартис Фармасьютикалз ЮК Лтд - Великобритания), "Тобрамицин-Гобби" (Производитель Лаборатория Тютор С.А.С.И.Ф.И.А - Аргентина). Также требование к объему ампулы лекарственного препарата, по мнению подателя жалобы, влечет ограничение количества участников закупки.

Податель жалобы обращает внимание на то обстоятельство, что вместо ответа на запрос о разъяснении технического задания заказчик опубликовал в единой информационной системе протокол врачебной комиссии N 109 от 19.12.2016 с указанием Ф.И.О. пациента, его даты рождения и домашнего адреса, что противоречит Федеральному закону от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных".

По сведениям подателя жалобы, заказчик при расчете начальной (максимальной) цены контракта использовал 2 (два) предложения с неправомерно высокой ценой, в связи с чем начальная (максимальная) цена контракта получилась намного превышающей допустимую расчетную цену.

На вышеуказанные доводы подателя жалобы заказчиком были представлены в письменной форме пояснения, согласно которым при формировании описания объекта закупки заказчик руководствовался протоколом врачебной комиссии N 109 от 19.12.2016, в связи с чем потребностью заказчика является определенный лекарственный препарат, с определенной формой выпуска и дозировкой, следовательно, лекарственный препараты с иными торговыми наименованиями не соответствуют потребности заказчика.

В связи с необходимостью проведения внеплановой проверки определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд Комиссия объявила перерыв в рассмотрении жалобы до 13.06.2017 до 11 часов 50 минут (время местное).

После окончания объявленного перерыва, на заседание Комиссии по продолжению рассмотрения жалобы по существу явку своих представителей податель жалобы, заказчик не обеспечили.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные Комиссии, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на поставку лекарственного препарата для нужд заказчика (извещение от 30.05.2017 N0319300060217000001).

Согласно части 3 статьи 99 Закона о контрактной системе ФАС России и ее территориальные органы осуществляют контроль в сфере закупок, за исключением контроля, предусмотренного частями 5, 8 и 10 статьи 99 Закона о контрактной системе.

Частью 8 статьи 99 Закона о контрактной системе установлено, что контроль за соблюдением требований к обоснованию начальной (максимальной) цены контракта, цены контракта, заключаемого с единственным поставщиком (подрядчиком, исполнителем), включенной в план-график, осуществляют органы внутреннего государственного (муниципального) финансового контроля.

При этом, необходимо отметить, что согласно части 1 статьи 18 Закона о контрактной системе обоснование начальной (максимальной) цены контракта осуществляется заказчиком еще при формировании плана-графика.

Таким образом, соблюдение заказчиком порядка обоснования начальной (максимальной) цены контракта не относится к полномочиям ФАС России и ее территориальных органов.

Вместе с тем, согласно, в том числе, пункту 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация о проведении электронного аукциона должна содержать обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Учитывая вышеизложенное, при рассмотрении существа настоящей жалобы в части довода подателя жалобы о необоснованном применении заказчиком при обосновании начальной (максимальной) цены контракта 2 (двух) предложений с неправомерно высокой ценой, в полномочия Комиссии входит контроль за соблюдением заказчиком законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок в части наличия в документации о проведении электронного аукциона обоснования начальной (максимальной) цены контракта, заявленной в извещении и документации о проведении электронного аукциона.

Вышеуказанные выводы подтверждаются правовой позицией, изложенной в письме ФАС России от 13.01.2016 N ИА/699/16 "По вопросу о проведении проверки действий заказчика при планировании закупок и обосновании начальной (максимальной) цены контракта".

Из раздела "Обоснование начальной (максимальной) цены контракта" аукционной документации следует, что начальная (максимальная) цена контракта в размере 698 148,17 рублей была определена заказчиком посредством применения метода сопоставимых рыночных цен (анализа рынка) на основании полученных заказчиком коммерческих предложений, расчет которой (цены) также размещен в единой информационной системе.

На основании вышеизложенного Комиссия в рамках имеющихся полномочий пришла к выводу о том, что действия заказчика в части обоснования им начальной (максимальной) цены контракта в документации о проведении электронного аукциона не противоречат требованиям Закона о контрактной системе.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе.

Статья 33 Закона о контрактной системе предписывает заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами, изложенными в указанной статье.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В соответствии с пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе при закупке лекарственных средств документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования.

Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе (осуществление закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний) вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Порядок формирования указанного перечня утвержден Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.11.2013 N 1086 "Об утверждении Правил формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, и о внесении изменения в Положение о Правительственной комиссии по вопросам охраны здоровья граждан".

Перечень таких лекарственных средств утверждается Правительством Российской Федерации.

Согласно пункту 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случае осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения.

Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с указанным пунктом предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам.

Таким образом, Законом о контрактной системе предусмотрены случаи, при которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, а именно в случае закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона о контрактной системе (осуществление закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний).

В иных случаях осуществление закупки лекарственных средств по торговым наименованиям является нарушением пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 1.7 раздела "Инструкция по заполнению заявки на участие в электронном аукционе" аукционной документации описание объекта закупки (максимальные и (или) минимальные, неизменные показатели функциональных, технических и качественных характеристик, эксплуатационных характеристик) было изложено заказчиком в Приложении N 2 (далее - Описание объекта закупки).

В соответствии с Описанием объекта закупки потребностью заказчика является поставка следующего лекарственного препарата: Брамитоб (Тобрамецин) раствор для ингаляций 75 мг/1 мл, 4 мл. Ампулы пластиковые по 4 мл N 56. В количестве 5 упаковок (280 доз).

Анализ совокупности сведений Описания объекта закупки Комиссии показал, что в нарушение требований пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе Описание объекта закупки не содержит указание на международное непатентованное наименование лекарственного средства (согласно сведениям государственного реестра лекарственных средств, ведение которого предусмотрено статьей 33 Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств", под МНН "Тобрамецин" не зарегистрировано ни одного лекарственного препарата) или при его отсутствии химическое, группировочное наименование лекарственного препарата. Также в нарушение требований пункта 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе заказчиком допущено указание в отношении торгового наименования определенного лекарственного препарата при отсутствии случаев, предусмотренных пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, когда Закон о контрактной системе предоставляет заказчику право проведения закупки лекарственных средств в соответствии с их торговыми наименованиями, что позволяет включить в описание объекта закупки указание в отношении торгового наименования определенного лекарственного препарата.

Таким образом, Комиссия пришла к выводу о том, что вышеуказанные действия заказчика противоречат требованиям пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе, содержат признаки административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В отношении довода подателя жалобы о том, что включение в Описание объекта закупки требования к определенному объему ампулы лекарственного препарата, т.е. к объему наполнения первичной упаковки, влечет ограничение количества участников закупки, Комиссия отмечает следующее.

Законом о контрактной системе не предусмотрено каких-либо ограничений по включению в документацию о закупке требований к объекту закупки, являющихся значимыми для заказчика, за исключением требования об объективном характере описания объекта закупки.

Действующее законодательство о контрактной системе Российской Федерации не ограничивает право заказчика приобретать товары, работы и услуги в соответствии со своими нуждами и спецификой деятельности. Заказчик вправе самостоятельно формулировать объект закупки, исходя из своих потребностей. При описании товара заказчик вправе указывать технические, функциональные, эксплуатационные, качественные параметры объекта закупки, которые являются определяющими для него. Заказчик не лишен возможности более точно и четко указывать требования к закупаемому им товару, являющемуся объектом закупки.

Согласно пояснениям заказчика при формировании Описания объекта закупки заказчик руководствовался протоколом врачебной комиссии N 109 от 19.12.2016, согласно которому лекарственный препарат с торговым наименованием "Брамитоб" был назначен конкретному пациенту при наличии медицинских показаний, в связи с чем потребностью заказчика является определенный лекарственный препарат, с определенной формой выпуска и дозировкой.

Таким образом, закупка лекарственного препарата с иными торговыми наименованиями, вследствие чего с иными формами выпуска, дозировками, объемами наполнения первичных упаковок, не приведет к удовлетворению государственной нужды обусловленной спецификой деятельности заказчика в оказании качественной и своевременной медицинской помощи конкретному пациенту при наличии медицинских показаний, что не отвечает целям проведения закупок, предусмотренным частью 1 статьи 1 Закона о контрактной системе.

На основании вышеизложенных обстоятельств Комиссия пришла к выводу о том, что в рассматриваемой части действия заказчика не противоречат требованиям Закона о контрактной системе, поскольку потребность заказчика является определяющим фактором при установлении им соответствующих характеристик, а в компетенцию Комиссии не входит вмешательство в определение потребности заказчика.

Порядок предоставления разъяснений положений аукционной документации установлен статьей 65 Закона о контрактной системе, в соответствии с частью 4 которой заказчику предписано в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 статьи 65 Закона о контрактной системе запроса разместить в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

В соответствии со сведениями, размещенными в единой информационной системе в отношении процедуры проведения электронного аукциона, в подразделе "Разъяснение положений документации об электронном аукционе" раздела "Документы закупки" заказчиком было размещено разъяснение положений аукционной документации (от 01.06.2017 NРД2) в виде электронного образа протокола врачебной комиссии N 109 от 19.12.2016, содержащего указание на Ф.И.О. пациента, его даты рождения и домашнего адреса.

Комиссия отмечает, что указанные сведения по своему существу не имеют отношения к разъясняемым положениям аукционной документации. При этом в силу статьи 7 Федерального закона от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" операторы и иные лица, получившие доступ к персональным данным, обязаны не раскрывать третьим лицам и не распространять персональные данные без согласия субъекта персональных данных, если иное не предусмотрено федеральным законом.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате рассмотрения жалобы по существу и проведенной внеплановой проверки определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ЗАО "Ланцет" обоснованной в части составления описания объекта закупки с нарушением требований законодательства о контрактной системе в сфере закупок.

2. Признать заказчика нарушившим требования пункта 6 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем аннулирования закупки.

4. Передать материалы по жалобе ЗАО "Ланцет" уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для рассмотрения вопроса о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностного лица заказчика.

Настоящее решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	Я.Ю. Бычкова
	Е.М. Хоменко