Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 14 июня 2017 г. N 782 (ключевые темы: аукционная документация - участники закупок - электронный аукцион - ненадлежащее исполнение - капитальный ремонт объектов капитального строительства)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 14 июня 2017 г. N 782

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председателя Комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - Я.Ю. Бычковой, начальника отдела, Е.А. Акимовой, государственного инспектора (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива", податель жалобы) на действия уполномоченного органа - МКУ Служба "Заказчика" ЖКУ и МЗ г. Боготола (далее - уполномоченный орган) и муниципального заказчика - Администрации г. Боготола (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Выполнение ремонтных работ автомобильной дороги по ул. 40 Лет Октября в г. Боготоле" (далее - электронный аукцион), размещенного на электронной площадке ООО "РТС-тендер" (далее - оператор электронной площадки), извещение N 0319300278817000049, установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России 07.06.2017 поступила жалоба ООО "Профит-плюс" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона (далее - жалоба).

Существо жалобы: составление документации о проведении электронного аукциона с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, уполномоченного органа и оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику, уполномоченному органу было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы по существу.

В соответствии с Законом о контрактной системе, положениями Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, Красноярским УФАС России при отсутствии возражений заинтересованных лиц в объединении рассмотрения нескольких жалоб в одно производство было принято решение об объединении рассмотрения жалобы ООО "Перспектива" на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона, а также жалобы Общества с ограниченной ответственностью "Профит-плюс" (далее - ООО "Профит-плюс") на действия заказчика, уполномоченного органа при проведении электронного аукциона, поступившей в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовавшей требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона и принятой к рассмотрению по существу.

На заседание Комиссии по рассмотрению жалоб по существу явку своих представителей с документами, подтверждающими полномочия, ООО "Профит-плюс", ООО "Перспектива", заказчик, уполномоченный орган не обеспечили. От заказчика до начала вышеуказанного заседания Комиссии в адрес Красноярского УФАС России поступило ходатайство о рассмотрении жалоб в отсутствие его представителя.

Из содержания жалоб следует, что, по мнению ООО "Профит-плюс" и ООО "Перспектива", при формировании документации о проведении электронного аукциона заказчиком, уполномоченным органом были допущены следующие нарушения положений Закона о контрактной системе.

В жалобе ООО "Профит-плюс" содержались следующие доводы.

1. В аукционной документации установлено требование к участникам электронного аукциона по пункту 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе в недействующей редакции Закона о контрактной системе, тем самым оставляя возможность допуска участников попадающих под запрет.

2. В аукционной документации отсутствует требование о предоставлении во второй части заявки на участие в электронном аукционе копии свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта. Аналогичный довод содержался в жалобе ООО "Перспектива".

3. В аукционной документации установлены излишние требования к показателям товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, являющихся объектом закупки, и необходимых к указанию в первой части заявки на участие в электронном аукционе, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства. Также в аукционной документации содержатся требования к товарам, не являющимся объектом закупки, к составным частям, компонентам товаров, химическим показателям составных частей товара. По мнению ООО "Профит-плюс" излишние требования заказчиком, уполномоченным органом предъявлены к следующим товарам: асфальтобетонная смесь и ее компоненты: щебень, песок, битум и иные.

4. Условия пунктов 2.2, 7.2 проекта контракта ограничивают возможность участия в электронном аукционе индивидуальных предпринимателей, применяющих упрощенную форму налогообложения, не являющихся плательщиками НДС.

5. В проекте контракта, содержащемся в аукционной документации, отсутствуют все возможные значения размеров штрафа за ненадлежащее исполнение заказчиком и подрядчиком обязательств для каждого порогового значения цены контракта, предусмотренного Правилами, утвержденными Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063.

На вышеуказанные доводы подателей жалоб заказчиком были представлены в письменной форме возражения, согласно которым заказчик частично согласился с доводами жалоб, просил выдать предписание для внесения изменений в аукционную документацию. По доводам заказчик пояснил следующее.

1. При установлении в аукционной документации требования к участникам электронного аукциона по пункту 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчиком допущена опечатка, которая, по его мнению, не могла повлиять на процедуру подачи заявок на участие в электронном аукционе.

2. С доводами подателей жалоб об отсутствии в аукционной документации требования о предоставлении во второй части заявки на участие в электронном аукционе копии свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта заказчик согласился.

3. В аукционной документации установлены требования к показателям товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, являющихся объектом закупки, требование о предоставлении в первой части заявки на участие в электронном аукционе сертификатов либо результатов лабораторных испытаний заказчиком не устанавливались. Заказчик считает, что требования к описанию объекта закупки не ограничивают потенциальных участников закупки.

4. Условия пунктов 2.2, 7.2 проекта контракта указывают только на то, что в закупке может принять участие, в том числе, и плательщик НДС. Кроме того, действующее законодательство РФ не запрещает оформление счетов-фактур при расчетах с лицами, не являющимися плательщиками НДС или освобожденными от уплаты данного налога либо применяющими упрощенную систему налогообложения.

5. В отношении пятого довода жалобы ООО "Прфит-Плюс" заказчиком пояснения не представлены.

Рассмотрев существо жалоб, документы и сведения, представленные на заседание Комиссии, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей у заказчика потребностью уполномоченным органом были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение ремонтных работ автомобильной дороги по ул. 40 Лет Октября в г. Боготоле.

В силу части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Частью 1 статьи 31 Закона о контрактной системе определены единые требования к участникам закупки, которые при осуществлении закупки устанавливает заказчик.

Согласно части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона о контрактной системе.

В соответствии с пунктом 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Проанализировав требования к участникам закупки, изложенные заказчиком в пункте 15 части II "Информация о проведении закупки" аукционной документации, Комиссия выявила, что одним из таких требований заказчиком, уполномоченным органом обозначено следующее требование: "7. участником закупки не может быть юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях".

То есть указанное требование противоречит требованию, установленному пунктом 7.1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, поскольку оно несет за собой прямо противоположный смысл.

Таким образом, заказчик, уполномоченный орган при утверждении аукционной документации нарушили требования пункта 7.1 части 1, части 6 статьи 31 Закона о контрактной системе.

Указанные действия заказчика нарушают часть 3 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с предусмотренной частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе информацией должна содержать требования к участникам такого аукциона, установленные в соответствии с частью 1, частями 1.1 и 2 (при наличии таких требований) статьи 31 Закона о контрактной системе.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе при осуществлении закупки заказчику необходимо установить, в том числе, единое требование к участникам закупки об их соответствии требованиям, установленным законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

В соответствии с пунктом 2 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать требования к содержанию, составу заявки на участие в таком аукционе в соответствии с частями 3 - 6 статьи 66 Закона о контрактной системе и инструкция по ее заполнению.

В соответствии с пунктом 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе вторая часть заявки на участие в электронном аукционе должна содержать, в том числе, документы, подтверждающие соответствие участника такого аукциона требованиям, установленным пунктом 1 части 1 и частью 2 статьи 31 (при наличии таких требований) Закона о контрактной системе.

Исследовав требования, установленные заказчиком в пункте 17.2 части II "Информация о проведении закупки" аукционной документации к содержанию и составу второй части заявки на участие в электронном аукционе, Комиссией было установлено, что в составе второй части заявки помимо прочих документов участнику закупки необходимо представить документы, подтверждающие соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки; копию свидетельства о допуске к работам по строительству, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, выданного саморегулируемой организацией, согласно Перечню видов работ, утвержденного приказом Минрегиона России от 30 декабря 2009 года N 624:

III. Виды работ по строительству, реконструкции и капитальному ремонту:

25.1. Работы по устройству земляного полотна для автомобильных дорог, перронов аэропортов, взлетно-посадочных полос, рулежных дорожек;

25.4. Устройства покрытий автомобильных дорог, в том числе укрепляемых вяжущими материалами.

Согласно 15 части II "Информация о проведении закупки" аукционной документации заказчиком установлено требование к участникам закупки в соответствии с пунктом 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе о соответствии участника закупки требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки.

Пунктом 10 статьи 1 Градостроительного кодекса Российской Федерации (далее - ГрК РФ) определено, что объектом капитального строительства являются здание, строение, сооружение, объекты, строительство которых не завершено, за исключением временных построек, киосков, навесов и других подобных построек.

Согласно пункту 14.2 статьи 1 ГрК РФ капитальный ремонт объектов капитального строительства - замена и (или) восстановление строительных конструкций объектов капитального строительства или элементов таких конструкций, за исключением несущих строительных конструкций, замена и (или) восстановление систем инженерно-технического обеспечения и сетей инженерно-технического обеспечения объектов капитального строительства или их элементов, а также замена отдельных элементов несущих строительных конструкций на аналогичные или иные улучшающие показатели таких конструкций элементы и (или) восстановление указанных элементов.

В соответствии с частью 1 статьи 706 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Из пункта 18 части II "Информация о проведении закупки" аукционной документации и пункта 4.2.2 проекта контракта, являющегося приложением 2 к аукционной документации, следует, что участник закупки (подрядчик) вправе привлечь к исполнению контракта соисполнителей (субподрядчиков).

В силу части 2 статьи 52 ГрК РФ виды работ, определенные Приказом Минрегиона РФ от 30.12.2009 N 624 "Об утверждении Перечня видов работ по инженерным изысканиям, по подготовке проектной документации, по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства" (далее - Приказ Минрегионразвития РФ), по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства, которые оказывают влияние на безопасность объектов капитального строительства, должны выполняться только индивидуальными предпринимателями или юридическими лицами, имеющими выданные саморегулируемой организацией свидетельства о допуске к таким видам работ (далее - допуск СРО). Иные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объектов капитального строительства могут выполняться любыми физическими или юридическими лицами.

Частью 3 статьи 52 ГрК РФ определены функции лица, осуществляющего строительство. Так, лицо, осуществляющее строительство, организует и координирует работы по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, обеспечивает соблюдение требований проектной документации, технических регламентов, техники безопасности в процессе указанных работ и несет ответственность за качество выполненных работ и их соответствие требованиям проектной документации. Лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно при условии соответствия такого лица требованиям, предусмотренным частью 2 указанной статьи, и (или) с привлечением других соответствующих этим требованиям лиц.

Работы по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком) предусмотрены пунктом 33 Приказа Минрегионразвития РФ.

В силу части 3.1 статьи 52 ГрК РФ в случае, если работы по организации строительства, реконструкции, капитального ремонта объекта капитального строительства включены в указанный в части 4 статьи 55.8 ГрК РФ перечень, лицо, осуществляющее строительство такого объекта капитального строительства, должно иметь выданное саморегулируемой организацией свидетельство о допуске к работам по организации строительства.

Таким образом, условием допуска к участию в закупке на выполнение работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства, устанавливаемым в документации о закупке в соответствии с положениями пункта 1 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе, должно являться обязательное наличие у участника закупки исключительно свидетельства о допуске к работам по организации строительства.

При этом условие об обязательном наличии у участника закупки свидетельства о допуске к работам по организации строительства является императивным и не зависит от наличия либо отсутствия в условиях контракта возможности привлечения к исполнению обязательств по контракту субподрядчиков.

Также необходимо отметить, что лицо, осуществляющее строительство, вправе выполнять определенные виды работ по строительству, реконструкции, капитальному ремонту объекта капитального строительства самостоятельно или с привлечением других лиц. В случае выполнения таким лицом указанных работ лично данное лицо должно обладать при выполнении таких соответствующим свидетельством о допуске к отдельным видам работ.

Исходя из вышеизложенного, участнику закупки при условии выполнения работ, являющихся объектом закупки, необходимо в составе второй части заявки представить допуск СРО на вид работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), предусмотренный пунктом 33.2.1 Приказа Минрегионразвития РФ, при этом такое требование заказчиком, уполномоченным органом в аукционной документации не установлено.

Таким образом, Комиссия приходит к выводу о том, что действия заказчика, уполномоченного органа, выразившиеся в неустановлении в аукционной документации и извещении о проведении электронного аукциона требования о необходимости предоставления участнику закупки в составе второй части заявки допуска СРО на вид работ по организации строительства, реконструкции и капитального ремонта привлекаемым застройщиком или заказчиком на основании договора юридическим лицом или индивидуальным предпринимателем (генеральным подрядчиком), предусмотренного пунктом 33 Приказа Минрегионразвития РФ, а также нормами ГрК РФ, являются нарушением пункта 1 части 1 статьи 31, пункта 6 части 5 статьи 63, пункта 2 части 5 статьи 66 Закона о контрактной системе.

Следовательно, заказчиком, уполномоченным органом аукционная документация утверждена с нарушением требования части 3 статьи 64 Закона о контрактной системе, указанные действия заказчика, уполномоченного органа содержат состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

В силу пункта 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона о контрактной системе, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Статья 33 Закона о контрактной системе предписывает заказчику при описании в документации о закупке объекта закупки руководствоваться правилами, изложенными в указанной статье.

Пунктом 1 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлено, что описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В пункте 2 части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что при составлении описания объекта закупки заказчику необходимо использовать показатели, требования, условные обозначения и терминологию, касающиеся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Частью 2 статьи 33 Закона о контрактной системе определено, что документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Анализ положений аукционной документации показал Комиссии, что функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки были сформулированы заказчиком в Приложении 1 к аукционной документации "Техническое задание", Приложении 3 к аукционной документации "Локальный сметный расчет", Приложении 4 к аукционной документации "Технические требования к материалам и конструкциям (изделиям)" (далее - Описание объекта закупки).

Исследовав Приложение 1 к аукционной документации "Техническое задание", Комиссия установила наличие в нем требования о том, что качество выполняемых работ должно соответствовать СНиП 3.06.03-85, СНиП 2.05.02-85 "Автомобильные дороги", асфальтобетонная смесь в соответствии с ГОСТ 9128-2009 "Смеси асфальтобетонные дорожные, аэродромные и асфальтобетон", ГОСТ, территориальными строительными нормами и иными документам, устанавливающим требования к качеству работ, являющихся предметом настоящего аукциона. Также в Приложении 1 к аукционной документации "Техническое задание" приведен перечень нормативно-технических документов, с соблюдением требований которых должны выполняться работы.

В Приложении 4 к аукционной документации "Технические требования к материалам и конструкциям (изделиям)" заказчиком, уполномоченным органом были изложены требования к показателям товаров, подлежащих использованию при выполнении работ, являющихся объектом закупки, и необходимых к указанию в первой части заявки на участие в электронном аукционе, а также максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

В отношении довода ООО "Профит-плюс" о неправомерном установлении заказчиком, уполномоченным органом требования к описанию товаров для изготовления товаров: например, компонентов асфальтобетонной смеси: щебеня, песка, битума, Комиссия отмечает, что, исходя из системного толкования норм права Закона о контрактной системе, заказчик вправе определять такие требования к качеству, техническим и функциональным характеристикам товара, которые соответствуют его потребностям с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств, но не способствуют ограничению количества участников закупки. При этом заказчик вправе в необходимой степени детализировать объект закупки, уточнить его характеристики, поскольку потребности заказчика являются определяющим фактором при установлении соответствующих требований. Само по себе установление заказчиком характеристик к щебеню, песку, битуму не способствует ограничению количества участников закупки, не противоречит требованиям Закона о контрактной системе. Доказательств обратного Комиссии не представлено.

Таким образом, в рассматриваемой части довод ООО "Профит-плюс" признается Комиссией необоснованным.

В Приложении 4 к аукционной документации "Технические требования к материалам и конструкциям (изделиям)" заказчиком, уполномоченным органом были установлены следующие требования к товарам, используемым при выполнении работ, являющихся объектом закупки, и оспариваемые ООО "Профит-плюс":

Наименование товара (материалов и изделий), используемого (применяемых) при выполнении работ	Наименование показателя	Единица измерения	Значения показателей используемого товара при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме
Асфальтобетонная смесь	Пористость минерального состава, % по объему	%	Не менее 14 и не более 22
	Остаточная пористость не менее:	%	2,5
	Предел прочности при сжатии при температуре:
	20 °С, не менее	МПа	2,0
	50 °С, не менее	МПа	0,9
	0 °С, не более	МПа	13,0
	Сдвигоустойчивость по :
	коэффициенту внутреннего трения, не менее		0,75
	сцеплению при сдвиге при температуре 50°С , не менее	МПа	0,24
в том числе: требования к составу асфальтобетонной смеси
Щебень	Содержание зерен пластинчатой (лещадной) и игловатой формы в щебне не должно превышать	%	35
	Устойчивость структуры щебня против железистого и селикатного распада, потеря массы при распаде %, не более	%	5
Песок	Содержание зёрен крупностью:
	свыше 10 мм, не более	%	5
	свыше 5 мм, не более	%	20
	менее 0,16 мм, не более	%	20
	Содержание пылевидных и глинистых частиц, не более	%	10
	Содержание глины в комках, не более	%	1
Битум	Глубина проникания иглы, 0,1 мм. при температуре:
	при 25 °С	-	40-130
	при 0 °С, не менее	-	13
	Температура размягчения по кольцу и шару, не ниже	°С	41
	Растяжимость при температуре:
	при 25 °С, не менее	см	45
	при 0 °С, не менее	см	3,5
	Температура хрупкости, не выше	°С	-10
	Температура вспышки, не ниже	°С	230
	Изменения температуры размягчения после прогрева, не более	°С	6

В Приложении 4 к аукционной документации "Технические требования к материалам и конструкциям (изделиям)" также указано о том, что участник закупки должен указать конкретные породы применяемых инертных материалов щебня и песка и конкретную группу песка. Все технические показатели указываются в соответствии с документацией об аукционе в электронной форме, действующим законодательством РФ.

На основании вышеизложенного Комиссия приходит к выводу о том, что, исходя из способа изложения требований заказчика, уполномоченного органа слова "не менее", "не более", "не ниже", "не выше", "не должно превышать" являются частями наименований показателей, поскольку указаны вместе с наименованием характеристики товара в столбце "Наименование показателя", в столбце "Значения показателей используемого товара при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме" практически по всем показателям содержатся конкретные значения, то есть такие значения показателей являются низменными и подлежат переносу в первую часть заявки на участие в электронном аукционе в неизменном виде. Указанный способ изложения требований к товарам позволяет определить потребность заказчика и сформировать предложение в заявке на участие в электронном аукционе. Таким образом, рассматриваемые действия заказчика, уполномоченного органа не вступают в противоречие с требованиями Закона о контрактной системе, поскольку Закон о контрактной системе допускает указание значений показателей, которые не могут изменяться.

По некоторым же показателям товаров в Приложении 4 к аукционной документации "Технические требования к материалам и конструкциям (изделиям)" заказчиком, уполномоченным органом определены значения показателей в диапазонном значении, которые, исходя из требований пункта 3 части 3 статьи 66 Закона о контрактной системе и требований аукционной документации, подлежат конкретизации при заполнении первой части заявки на участие в электронном аукционе, например:

Наименование товара (материалов и изделий), используемого (применяемых) при выполнении работ	Наименование показателя	Единица измерения	Значения показателей используемого товара при выполнении работ, соответствующие значениям, установленным документацией об аукционе в электронной форме
Асфальтобетонная смесь	Пористость минерального состава, % по объему	%	Не менее 14 и не более 22
Битум	Глубина проникания иглы, 0,1 мм. при температуре:
	при 25 °С	-	40-130

Комиссия отмечает, что, исходя из требований ГОСТов, приведенных заказчиком, уполномоченным органом в Приложении 1 к аукционной документации "Техническое задание" и распространяющих свое действие на указанные товары, конкретные значения показателя асфальтобетонной смеси "Пористость минерального состава, % по объему" и показателя битума "Глубина проникания иглы, 0,1 мм. при температуре: при 25 °С" возможно определить только на этапе закупки данных товаров определенной партии при получении документа о качестве.

При этом Комиссия обращает внимание на то, что при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара, и (или) показатели технологии производства, испытания товара, и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке.

Данная позиция Комиссии согласуется с позицией ФАС России, изложенной в Письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 "Об установлении заказчиком требований к составу, инструкции по заполнению заявки на участие в закупке". Решением Верховного Суда от 09.02.2017 N АКПИ16-1287 указано, что нарушение такого запрета, а именно установление заказчиком в документации, извещении о закупке не предусмотренных федеральным законом требований к описанию участниками закупки товаров, как правильно указано в письме ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16, имеет признаки ограничения доступа к участию в закупке, так как, по сути, влечет за собой ограничение количества участников закупки или ограничение доступа к такому участию.

Таким образом, в данной части довод ООО "Профит-Плюс" является обоснованным, а вышеуказанные действия заказчика не соответствуют части 1 статьи 33 Закона о контрактной системе, нарушают пункт 1 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе и содержат признаки состава административного правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу частей 1, 2, 10 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, заказчик на этапе заключения контракта с победителем электронного аукциона не может менять условия, предусмотренные проектом контракта, прилагаемым к документации, заказчик только включает цену, предложенную победителем электронного аукциона, и информацию о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанную в заявке на участие в таком аукционе его участника. Значит при наличии вариативности условий контракта, в проект контракта, прилагаемый к документации об электронном аукционе, заказчик должен включить все возможные варианты условий.

Согласно части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие о порядке и сроках оплаты товара, работы или услуги, о порядке и сроках осуществления заказчиком приемки поставленного товара, выполненной работы (ее результатов) или оказанной услуги в части соответствия их количества, комплектности, объема требованиям, установленным контрактом, а также о порядке и сроках оформления результатов такой приемки.

Комиссией установлено, что проект контракта, содержащийся в Приложении 2 к аукционной документации и являющийся неотъемлемой частью такой документации, содержит следующие условия:

2.2. Оплата выполненных объемов работ по настоящему Контракту осуществляется в течение 15 календарных дней с даты получения результатов экспертизы, проведённой Заказчиком, а также акта приемки выполненных работ, на основании справки стоимости выполненных работ и затрат, акта приемки выполненных работ, счета фактуры, оформленных в соответствии с действующим законодательством.

7.2. Подрядчик сдает Заказчику объемы выполненных работ по объекту следующие документы: справки о стоимости выполненных работ и затрат, акт о приемке выполненных работ, счёт, счет-фактура.

В соответствии с частью 7 статьи 94 Закона о контрактной системе приемка результатов отдельного этапа исполнения контракта, а также поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги осуществляется в порядке и в сроки, которые установлены контрактом, и оформляется документом о приемке, который подписывается заказчиком (в случае создания приемочной комиссии подписывается всеми членами приемочной комиссии и утверждается заказчиком), либо поставщику (подрядчику, исполнителю) в те же сроки заказчиком направляется в письменной форме мотивированный отказ от подписания такого документа. В случае привлечения заказчиком для проведения указанной экспертизы экспертов, экспертных организаций при принятии решения о приемке или об отказе в приемке результатов отдельного этапа исполнения контракта либо поставленного товара, выполненной работы или оказанной услуги приемочная комиссия должна учитывать отраженные в заключении по результатам указанной экспертизы предложения экспертов, экспертных организаций, привлеченных для ее проведения.

Согласно частям 1, 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

Индивидуальные предприниматели, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость, за исключением налога на добавленную стоимость, подлежащего уплате в соответствии с НК РФ при ввозе товаров на территорию Российской Федерации и иные территории, находящиеся под ее юрисдикцией, а также налога на добавленную стоимость, уплачиваемого в соответствии со статьей 174.1 НК РФ.

В силу части 1 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав (включая комиссионера, агента, которые осуществляют реализацию товаров (работ, услуг), имущественных прав от своего имени) сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Указанный документ составляется лицами, являющимися налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

В силу частей 1, 2 статьи 346.11 Налогового кодекса Российской Федерации упрощенная система налогообложения организациями и индивидуальными предпринимателями применяется наряду с иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Переход к упрощенной системе налогообложения или возврат к иным режимам налогообложения осуществляется организациями и индивидуальными предпринимателями добровольно в порядке, предусмотренном главой 26.2 Налогового кодекса Российской Федерации. Организации, применяющие упрощенную систему налогообложения, не признаются налогоплательщиками налога на добавленную стоимость.

Указанные субъекты, добровольно выбрав режим налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, имеют возможность представить только те документы, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении того или иного режима налогообложения.

В силу части 4 статьи 3 Закона о контрактной системе, участниками закупки могут быть лица, независимо от их организационно-правовой формы, формы собственности, места нахождения и места происхождения капитала и указанные субъекты, добровольно выбирав режим налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, имеют возможность представить только те документы, которые предусмотрены Налоговым кодексом Российской Федерации в отношении того или иного режима налогообложения.

Таким образом, Комиссия установила, что в зависимости от добровольно выбранного подрядчиком режима налогообложения в порядке, предусмотренном Налоговым кодексом Российской Федерации, и ввиду отсутствия обязанности подрядчика производить изменение режима налогообложения с целью предоставления императивно определенного заказчиком документа, предусмотренного только для определенного режима налогообложения, действия заказчика, связанные с формулированием порядка оплаты и приемки выполненных работ, являющихся предметом контракта в пунктах 2.2, 7.2 проекта контракта с предоставлением подрядчиком счета-фактуры противоречит требованиям Закона о контрактной системе.

Кроме того, учитывая условия проекта контракта, можно сделать вывод о том, что сроки оплаты и возникновение у заказчика обязательства по оплате зависят от предоставления, в том числе счета-фактуры. Непредставление подрядчиком счета-фактуры даже при наличии подписанных актов о приемке выполненных работ может освобождать заказчика от обязанности по оплате выполненных работ. В то же время Закон о контрактной системе связывает возникновение обязательства по оплате только лишь с датой подписания документа о приемке.

Ввиду изложенного выше, Комиссия приходит к выводу, что рассматриваемые действия заказчика, уполномоченного органа не подлежат признанию надлежащим исполнением требований части 13 статьи 34 Закона о контрактной системе, а также содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Пунктом 3 Правил N 1063 определено, что размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пунктом 5 Правил N 1063 утвержден следующий порядок определения размера штрафа, устанавливаемого в виде фиксированной суммы, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 4 Правил N 1063 утвержден следующий порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в письме ФАС России от 01.12.2014 N АД/48791/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" (вместе с "Типовыми положениями, включаемыми в проект контракта документации о закупке в целях установления размера неустойки (штрафа, пени), а также условиями об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта") и письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" (далее - Правовая позиция, изложенная в письмах ФАС России): учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1063 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Проанализировав содержание проекта контракта, содержащегося в Приложении 2 к аукционной документации и являющегося неотъемлемой частью такой документации, Комиссия установила, что разделом 10 Проекта контракта предусмотрена ответственность сторон, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, а именно:

10.4. За ненадлежащее исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Заказчиком, обязательств, предусмотренных контрактом, размер штрафа определяется в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом".

10.13. <_> Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы.

С учетом того обстоятельства, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 7 382 595,00 рублей, в соответствии с пунктами 4, 5 Правил N 1063, а также исходя из Правовой позиции, изложенной в письмах ФАС России, в проекте контракта необходимо установить все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1063.

Таким образом, Комиссия установила, что условия, содержащиеся в пунктах 10.4, 10.13 Проекта контракта, в части указания размеров штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствуют требованиям частей 4, 5, 8 статьи 34, пунктов 3, 4, 5 Правил N 1063. Указанные действия заказчика также содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате рассмотрения жалобы по существу и проведения внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России приняла следующее решение:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" обоснованной.

2. Признать заказчика, уполномоченный орган нарушившими требования пункта 1 части 1, части 3 статьи 64, частей 4, 5, 8, 13 статьи 34 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику, уполномоченному органу предписание об устранении нарушений законодательства о контрактной системе, прав и законных интересов участников закупки путем внесения изменений в аукционную документацию.

4. Передать материалы по жалобе ООО "Перспектива" уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностных лиц заказчика, уполномоченного органа.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	Я.Ю. Бычкова
	Е.А. Акимова