Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16 июня 2017 г. N 805 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - электронный аукцион - просрочка исполнения - подрядчик - участники закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю от 16 июня 2017 г. N 805

Комиссия Красноярского УФАС России по контролю в сфере закупок в составе: Председателя Комиссии - О.П. Харченко, заместителя руководителя управления, членов Комиссии - Е.М. Хоменко, главного специалиста-эксперта, Е.А. Акимовой, государственного инспектора (далее - Комиссия), рассмотрев жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Перспектива" (далее - ООО "Перспектива", податель жалобы) на действия государственного заказчика - Государственного предприятия Красноярского края "Лесосибирск-Автодор" (далее - заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона "Выполнение работ по капитальному ремонту а/д Епишино-Северо-Енисейский на участке км (18+000 -19 км+000)" (далее - электронный аукцион), размещенного на электронной площадке АО "Сбербанк-АСТ" (далее - оператор электронной площадки), извещение N 0519200001217000021, установила следующее.

В адрес Красноярского УФАС России 09.06.2017 поступила жалоба ООО "Перспектива" на действия заказчика при проведении электронного аукциона (далее - жалоба).

Существо жалобы: составление документации о проведении электронного аукциона с нарушением требований Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе).

Жалоба была подана в Красноярское УФАС России в срок, установленный частью 4 статьи 105 Закона о контрактной системе, соответствовала требованиям частей 8, 9, 10 статьи 105 указанного закона, в связи с чем была принята к рассмотрению по существу.

В адреса подателя жалобы, заказчика, оператора электронной площадки было направлено уведомление о содержании жалобы с информацией о месте и времени ее рассмотрения.

Заказчику было предложено предоставить в адрес Красноярского УФАС России документы и сведения, необходимые для рассмотрения жалобы по существу.

На заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу присутствовала представитель заказчика - Елистратова Е.Ю. (доверенность N 61/2017-Д, удостоверение личности).

Явку своего представителя на вышеуказанное заседание Комиссии податель жалобы не обеспечил.

Из содержания жалобы следует, что, по мнению подателя жалобы, при формировании документации о проведении электронного аукциона заказчиком были допущены следующие нарушения положений Закона о контрактной системе.

Во-первых, в проекте контракта, содержащемся в аукционной документации, отсутствуют обязательное условие об ответственности заказчика за ненадлежащее исполнение им обязательств, предусмотренных контрактом.

Во-вторых, в проекте контракта содержится условие "9.7. Если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения в порядке, установленном настоящим разделом Контракта". Податель жалобы считает, что указанное условие проекта контракта не соответствует требованиям Закона о контрактной системе, поскольку возможность требовать представления нового обеспечения или внесения изменения в действующее обеспечение на стадии исполнения контракта Законом о контрактной системе не предусмотрена.

На вышеуказанные доводы подателя жалобы заказчиком были представлены в письменной форме возражения, согласно которым заказчик считает доводы жалобы необоснованными, а аукционную документацию, в том числе, проект контракта, соответствующими требованиям Закона о контрактной системе. Заказчик пояснил, что условия об ответственности субподрядчика и подрядчика за ненадлежащее исполнение ими обязательств, предусмотренных контрактом, содержатся в пунктах 10.2 и 10.3 проекта контракта. Свою позицию в отношении обоснованного включения в проект контракта пункта 9.7 заказчик основывает на нормах Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Рассмотрев существо жалобы, документы и сведения, представленные на заседание Комиссии, заслушав пояснения лица, допущенного к участию в заседании Комиссии по рассмотрению жалобы по существу, проведя внеплановую проверку определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на предмет соответствия требованиям законодательства о контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для государственных и муниципальных нужд, Комиссия установила следующие обстоятельства.

В связи с возникшей потребностью заказчиком были совершены действия по определению поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на выполнение работ по капитальному ремонту а/д Епишино-Северо-Енисейский на участке км (18+000-19 км+000).

Согласно части 4 статьи 64 Закона о контрактной системе к документации об электронном аукционе прилагается проект контракта, который является неотъемлемой частью этой документации.

В соответствии с частью 1 статьи 34 Закона о контрактной системе контракт заключается на условиях, предусмотренных извещением об осуществлении закупки или приглашением принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документацией о закупке, заявкой, окончательным предложением участника закупки, с которым заключается контракт, за исключением случаев, в которых в соответствии с настоящим Федеральным законом извещение об осуществлении закупки или приглашение принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), документация о закупке, заявка, окончательное предложение не предусмотрены.

В силу частей 1, 2, 10 статьи 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных 70 Закона о контрактной системе, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 Закона о контрактной системе признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе. В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 Закона о контрактной системе протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе. Контракт заключается на условиях, указанных в извещении о проведении электронного аукциона и документации о таком аукционе, по цене, предложенной его победителем.

Таким образом, заказчик на этапе заключения контракта с победителем электронного аукциона не может менять условия, предусмотренные проектом контракта, прилагаемым к документации, заказчик только включает цену, предложенную победителем электронного аукциона, и информацию о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанную в заявке на участие в таком аукционе его участника. Значит, при наличии вариативности условий контракта, в проект контракта, прилагаемый к документации об электронном аукционе, заказчик должен включить все возможные варианты условий.

В соответствии с частью 4 статьи 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В силу части 5 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Правила определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом, утверждены постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 (далее - Правила N 1063).

Пунктом 3 Правил N 1063 определено, что размер штрафа устанавливается условиями контракта в виде фиксированной суммы, рассчитываемой как процент цены контракта или ее значения, определяемого в случаях, предусмотренных Законом о контрактной системе.

Пунктом 5 Правил N 1063 утвержден следующий порядок определения размера штрафа, устанавливаемого в виде фиксированной суммы, за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Согласно части 8 статьи 34 Закона о контрактной системе штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном постановлением Правительства Российской Федерации от 25.11.2013 N 1063.

Пунктом 4 Правил N 1063 утвержден следующий порядок определения размера штрафа за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

в) 1 процент цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 50 млн. рублей до 100 млн. рублей;

г) 0,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта превышает 100 млн. рублей.

Кроме того, согласно правовой позиции, изложенной в письме ФАС России от 01.12.2014 N АД/48791/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" (вместе с "Типовыми положениями, включаемыми в проект контракта документации о закупке в целях установления размера неустойки (штрафа, пени), а также условиями об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей, связанных с оплатой контракта") и письме ФАС России от 21.10.2014 N АЦ/42516/14 "О направлении информации о включении в контракт условий об уплате неустойки, а также об уменьшении суммы, подлежащей уплате физическому лицу в случае заключения с ним контракта, на размер налоговых платежей" (далее - Правовая позиция, изложенная в письмах ФАС России): учитывая, что контракт заключается по цене, предлагаемой участником закупки, но не превышающей начальную (максимальную) цену контракта, заказчикам целесообразно устанавливать в проекте контракта под отлагательным условием все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1063 для каждого порогового значения цены контракта, за исключением пороговых значений, превышающих начальную (максимальную) цену контракта.

Проанализировав содержание проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, Комиссия установила, что в преамбуле такого проекта контракта указано следующее: "Государственное предприятие Красноярского края "Лесосибирск-Автодор", именуемое в дальнейшем "Подрядчик", в лице генерального директора Михайлова Игоря Анатольевича, действующего на основании Устава, с одной стороны, и __________________________________________, именуемое в дальнейшем "Субподрядчик", в лице __________________________, действующего на основании _______, с другой стороны (далее - Стороны), заключили настоящий Контракт (далее - Контракт) о нижеследующем:".

Таким образом, по тексу контракта заказчик поименован как "Подрядчик", а исполнитель контракта (победитель электронного аукциона) поименован как "Субподрядчик".

Разделом 10 Проекта контракта предусмотрена ответственность сторон, в том числе в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком ("Подрядчиком"), поставщиком (подрядчиком, исполнителем) ("Субподрядчиком") обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, а именно:

10.2.1. В случае просрочки исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Субподрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Подрядчик направляет Субподрядчику требование об уплате неустоек (штрафов, пеней).

10.3.1. В случае просрочки исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, Субподрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней).

10.3.3. За ненадлежащее исполнение Подрядчиком обязательств, предусмотренных Контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, Субподрядчик вправе взыскать с Подрядчика штраф в размере 2 % цены Контракта, что составляет ____________ рублей.

Из указанных положений проекта контракта следует, что заказчиком размер штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) ("Субподрядчиком") обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, не установлен, что является нарушением 4, 8 статьи 34 Закона о контрактной системе, пунктов 3, 4 Правил N 1063.

Кроме того, с учетом того обстоятельства, что начальная (максимальная) цена контракта составляет 16 636 042,80 рублей, в соответствии с пунктами 4, 5 Правил N 1063, а также исходя из Правовой позиции, изложенной в письмах ФАС России, в проекте контракта необходимо установить все возможные значения размеров штрафа, предусмотренные Правилами N 1063.

Таким образом, Комиссия установила, что условие, содержащееся в пункте 10.3.3 Проекта контракта, в части указания размеров штрафа в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком ("Подрядчиком") обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, не соответствуют требованиям частей 4, 5 статьи 34 Закона о контрактной системе, пунктов 3, 5 Правил N 1063.

Указанные действия заказчика также содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

В силу частей 3, 4 статьи 96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Контракт заключается после предоставления участником закупки, с которым заключается контракт, обеспечения исполнения контракта в соответствии с Законом о контрактной системе.

Частями 1, 2 статьи 45 Закона о контрактной системе предусмотрено, что заказчики в качестве обеспечения заявок и исполнения контрактов принимают банковские гарантии, выданные банками, включенными в предусмотренный статьей 74.1 Налогового кодекса Российской Федерации перечень банков, отвечающих установленным требованиям для принятия банковских гарантий в целях налогообложения. Банковская гарантия должна быть безотзывной.

Согласно пункту 9.7 Проекта контракта, являющегося неотъемлемой частью аукционной документации, если по каким-либо причинам обеспечение исполнения обязательств по настоящему Контракту перестало быть действительным, закончило свое действие или иным образом перестало обеспечивать исполнение Подрядчиком своих обязательств по Контракту, Подрядчик обязуется в течение 10 (десяти) банковских дней представить Заказчику иное (новое) надлежащее обеспечение исполнения в порядке, установленном настоящим разделом Контракта.

Статьями 45, 96 Закона о контрактной системе установлены положения об обеспечении исполнения контракта. Указанными положениями законодательства не установлено требование к участникам закупки, признанным победителями закупки, о замене обеспечения контракта в случае окончания его действия либо прекращения его действительности. Таким образом, вышеуказанное положение проекта контракта не соответствует требованиям Закона о контрактной системе. Действия заказчика по включению в проект контракта указанного условия нарушают статьи 45, 96 Закона о контрактной системе и содержат состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса об административных правонарушениях Российской Федерации.

На основании вышеизложенных обстоятельств, в результате рассмотрения жалобы по существу и проведения внеплановой проверки, руководствуясь частями 3, 15, 22 статьи 99, частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, пунктом 3.34 Приказа ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 "Об утверждении Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, специализированной организации, конкурсной, котировочной или аукционной комиссии, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Красноярского УФАС России приняла следующее решение:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" обоснованной.

2. Признать заказчика нарушившими требования частей 4, 5, 8 статьи 34, статей 45, 96 Закона о контрактной системе.

3. Выдать заказчику предписание об устранении выявленных нарушений путем внесения изменений в проект контракта на этапе заключения контракта с участником закупки, признанным победителем.

4. Передать материалы по жалобе ООО "Перспектива" уполномоченному должностному лицу Красноярского УФАС России для принятия решения о необходимости применения мер административного реагирования в отношении должностных лиц заказчика.

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в течение трех месяцев со дня его вынесения.

Председатель Комиссии	О.П. Харченко
Члены Комиссии	Е.М. Хоменко
	Е.А. Акимова