Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 15 июня 2017 г. N ЭА-1241/2017 (ключевые темы: ненадлежащее исполнение - просрочка исполнения - участники закупок - электронный аукцион - товарный знак)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю от 15 июня 2017 г. N ЭА-1241/2017

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю по контролю в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд (далее - Комиссия):

в отсутствие представителя ООО "Профит-плюс", в присутствии представителя администрации Шепсинского сельского поселения Туапсинского района, рассмотрев жалобу ООО "Профит-плюс" (далее - Заявитель) на действия администрации Шепсинского сельского поселения Туапсинского района (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона: "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения (ремонт ул. Приморской от ПК0+00 до дома N85 в пос. Дедеркой; ремонт ул. Черешневой от А-147 до ул. Заречная  в пос. Дедеркой; ремонт ул. Заречной от дома N2 до ул. Черешневой в пос. Дедеркой; ремонт ул. Школьной от автомобильной дороги Джубга-Сочи до ж/д вокзала в с. Шепси)" (извещение N 0118300010917000026) в части нарушения Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе, Федеральный закон N44-ФЗ),

УСТАНОВИЛА:

В Управление Федеральной антимонопольной службы по Краснодарскому краю поступила жалоба Заявителя о нарушении Заказчиком Закона о контрактной системе.

Заявитель обжалует положения документации об электронном аукционе. Заявитель указывает на следующие нарушения: 1) в описании объекта закупки установлены требования к показателям, которые возможно определить только по результатам испытаний; 2) Заказчиком нарушены положения Закона о контрактной системе в части указания сроков оплаты; 3) Заказчиком нарушены положения ч.ч. 4, 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе в части указания штрафов.

Представителем Заказчика пояснено, что аукционная документация соответствует требованиям ст. 33, 34 Закона о контрактной системе. В части нарушения ст. 30 Закона о контрактной системе, представитель Заказчика согласился.

Рассмотрев представленные материалы, Комиссия пришла к следующим выводам.

Администрацией Шепсинского сельского поселения Туапсинского района проводился электронный аукцион: "Капитальный ремонт и ремонт автомобильных дорог общего пользования местного значения (ремонт ул. Приморской от ПК0+00 до дома N85 в пос. Дедеркой; ремонт ул. Черешневой от А-147 до ул. Заречная  в пос. Дедеркой; ремонт ул. Заречной от дома N2 до ул. Черешневой в пос. Дедеркой; ремонт ул. Школьной от автомобильной дороги Джубга-Сочи до ж/д вокзала в с. Шепси)" (извещение N 0118300010917000026).

Начальная (максимальная) цена контракта - 5 778 700,00 рублей.

Информация, предусмотренная настоящим Федеральным законом и размещенная в единой информационной системе, должна быть полной и достоверной (ч. 3 ст. 7 Закона о контрактной системе).

На основании ч. 2 ст. 8 Закона о контрактной системе конкуренция при осуществлении закупок должна быть основана на соблюдении принципа добросовестной ценовой и неценовой конкуренции между участниками закупок в целях выявления лучших условий поставок товаров, выполнения работ, оказания услуг. Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Согласно п. 1) ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:

1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

На основании п.п. 1), 2) ч. 1 ст. 33 Закона о контрактной системе Заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;

2) использование при составлении описания объекта закупки показателей, требований, условных обозначений и терминологии, касающихся технических характеристик, функциональных характеристик (потребительских свойств) товара, работы, услуги и качественных характеристик объекта закупки, которые предусмотрены техническими регламентами, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, документами, разрабатываемыми и применяемыми в национальной системе стандартизации, принятыми в соответствии с законодательством Российской Федерации о стандартизации, иных требований, связанных с определением соответствия поставляемого товара, выполняемой работы, оказываемой услуги потребностям заказчика. Если заказчиком при составлении описания объекта закупки не используются установленные в соответствии с законодательством Российской Федерации о техническом регулировании, законодательством Российской Федерации о стандартизации показатели, требования, условные обозначения и терминология, в документации о закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей, требований, условных обозначений и терминологии.

Документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться (ч. 2 ст. 33 Закона о контрактной системе).

В соответствии с п.3 письма ФАС России от 01.07.2016 N ИА/44536/16 при установлении заказчиком в документации, извещении о закупке требований к описанию участниками закупки товаров следует учесть, что Закон о контрактной системе не обязывает участника закупки иметь в наличии товар в момент подачи заявки, в связи с чем требования заказчика подробно описать в заявке (путем предоставления показателей и (или) их значений, как в виде одного значения, диапазона значений, так и сохранения неизменного значения) химический состав и (или) компоненты товара и (или) показатели технологии производства, испытания товара и (или) показатели, значения которых становятся известными при испытании определенной партии товара после его производства, имеют признаки ограничения доступа к участию в закупке. Данный довод подтвержден Верховным судом Российской Федерации 09.02.2017 (дело NАКПИ16-1287).

В "Требованиях к техническим и функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товаров (материалов)" аукционной документации установлено:

Позиция 2 "Песчано-гравийная смесь": содержание гравия в смеси - должно быть не менее чем 65% по массе; наибольшая крупность зерен гравия Dнаиб в песчано-гравийной смеси - не менее 40 мм; содержание в смеси щебня и/или дробленного песка для каждого компонента - не должно превышать 10% по массе смеси; содержание песка природного в смеси - должно быть не менее 30% по массе.

Согласно п.п. 6.4, 6.5 ГОСТ 23735-2014 Для определения показателей свойств гравия и песка, входящих в состав песчано-гравийной смеси, ее разделяют на гравий и песок, обеспечивая при этом предельное содержание гравия в песке и песка в гравии, установленное соответственно ГОСТ 8736 и ГОСТ 8267.

Зерновой состав гравия определяют расчетным путем по данным о зерновом составе песчано-гравийной смеси, полученным в соответствии с 6.1. Содержание в гравии каждой из фракций, входящих в его состав ai.r, %, определяют по формуле

, (1)

Таким образом, установленные Заказчиком требования носят необъективный характер, поскольку данные показатели определяются по результатам испытаний.

Аналогичные требования установлены также по позиции 3 "Асфальтобетон".

Согласно ч.ч. 4, 5, 8 ст. 34 Закона о контрактной системе в контракт включается обязательное условие об ответственности заказчика и поставщика (подрядчика, исполнителя) за неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательств, предусмотренных контрактом.

В случае просрочки исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, поставщик (подрядчик, исполнитель) вправе потребовать уплаты неустоек (штрафов, пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Такая пеня устанавливается контрактом в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы. Штрафы начисляются за ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

Штрафы начисляются за неисполнение или ненадлежащее исполнение поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом. Размер штрафа устанавливается контрактом в виде фиксированной суммы, определенной в порядке, установленном Правительством Российской Федерации.

На основании подп. а), б) ч. 4, 5 постановления Правительства от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом" (далее - Постановление) за ненадлежащее исполнение поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 10 процентов цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей;

5. За ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по контракту, за исключением просрочки исполнения обязательств, размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы, определяемой в следующем порядке:

а) 2,5 процента цены контракта в случае, если цена контракта не превышает 3 млн. рублей;

б) 2 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Начальная (максимальная) цена контракта по данному аукциону составляет 5 778 700,00 рублей.

В Проекте контракта установлено:

П. 11.2. В случае неисполнения или ненадлежащего исполнения Подрядчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения Подрядчиком обязательств (в том числе гарантийного обязательства), предусмотренных контрактом, Заказчик направляет Подрядчику требование об уплате штрафа.

Размер штрафаустанавливается в виде фиксированной суммы в размере______ (_______________________) рублей___копеек (5% цены контракта), определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом"

- 5 процентов цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

11.3.В случае просрочки исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, а также в иных случаях неисполнения или ненадлежащего исполнения Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчик вправе потребовать уплаты неустоек (пеней). Пеня начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства в размере одной трехсотой действующей на дату уплаты пеней ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации от не уплаченной в срок суммы.

11.4.В случае ненадлежащего исполнение Заказчиком обязательств, предусмотренных контрактом, за исключением просрочки исполнения обязательств, предусмотренных контрактом, Подрядчиком вправе потребовать уплаты штрафа.

Размер штрафа устанавливается в виде фиксированной суммы в размере _______(___________________) рублей__копейки (2 % цены контракта), определенном в порядке, установленном Постановлением Правительства РФ от 25.11.2013 N 1063 "Об утверждении Правил определения размера штрафа, начисляемого в случае ненадлежащего исполнения заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательств, предусмотренных контрактом (за исключением просрочки исполнения обязательств заказчиком, поставщиком (подрядчиком, исполнителем), и размера пени, начисляемой за каждый день просрочки исполнения поставщиком (подрядчиком, исполнителем) обязательства, предусмотренного контрактом"

- 2,0 процента цены контракта в случае, если цена контракта составляет от 3 млн. рублей до 50 млн. рублей.

Согласно ч.ч. 1, 2 ст. 70 Закона о контрактной системе по результатам электронного аукциона контракт заключается с победителем такого аукциона, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником такого аукциона, заявка которого на участие в таком аукционе в соответствии со статьей 69 настоящего Федерального закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией о таком аукционе.

В течение пяти дней с даты размещения в единой информационной системе указанного в части 8 статьи 69 настоящего Федерального закона протокола заказчик размещает в единой информационной системе без своей подписи проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником электронного аукциона, с которым заключается контракт, информации о товаре (товарном знаке и (или) конкретных показателях товара), указанной в заявке на участие в таком аукционе его участника, в проект контракта, прилагаемый к документации о таком аукционе.

Таким образом, в проекте контракта отсутствуют все возможные значения размеров штрафа для каждого порогового значения цены контракта, предусмотренные Постановлением. Заказчиком исключена возможность снижения цены контракта ниже трех миллионов рублей.

Согласно ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе в случае, если в извещении об осуществлении закупки установлены ограничения в соответствии с частью 3 настоящей статьи, в контракт, заключаемый с субъектом малого предпринимательства или социально ориентированной некоммерческой организацией, включается обязательное условие об оплате заказчиком поставленного товара, выполненной работы (ее результатов), оказанной услуги, отдельных этапов исполнения контракта не более чем в течение пятнадцати рабочих дней с даты подписания заказчиком документа о приемке, предусмотренного частью 7 статьи 94 настоящего Федерального закона.

В извещении и документации электронного аукциона установлено, что участниками закупки могут быть только субъектами малого предпринимательства или социально ориентированными некоммерческими организациями (в соответствии с ч. 3 ст. 30 Закона о контрактной системе).

Вместе с тем, в нарушение ч. 8 ст. 30 Закона о контрактной системе в проекте контракта установлено:

П. 2.5. Заказчик обязуется оплатить за выполненную работу в течение 30 дней с даты подписания акта выполненных работ, справок о стоимости выполненных работ и затрат.

П. 9.2. Заказчик обязан произвести оплату за выполненные работы путём безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет Подрядчика на основании счета Подрядчика, до 25.12.текущего года с даты подписания Заказчиком акта приемки выполненных работ.

Частью 4.2 ст. 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена административная ответственность за утверждение конкурсной документации, документации об аукционе, документации о проведении запроса предложений, определение содержания извещения о проведении запроса котировок с нарушением требований, предусмотренных законодательством Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок, за исключением случаев, предусмотренных частями 4 и 4.1 настоящей статьи.

Комиссия, руководствуясь ч. 1, 3, 4 ст.105 и на основании ч.15, ч.22, ч.23 ст.99, ч.8 ст.106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Профит-плюс" обоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - администрации Шепсинского сельского поселения Туапсинского района нарушение ч. 3 ст. 7, ч. 2 ст. 8, ч. 8 ст. 30, п. 1) ч. 1 ст. 33, ч.ч. 4, 5, 8 ст. 34 п. 1) ч. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

3. Заказчику - администрации Шепсинского сельского поселения Туапсинского района (единой комиссии) выдать предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Передать материалы дела для рассмотрения вопроса о возбуждении административного производства уполномоченному должностному лицу.

Настоящее Решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.