Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 28 июня 2017 г. N 227-РЗ-04-17 (ключевые темы: участники закупок - окончание срока - аукцион - контрактная система в сфере закупок - оперативные службы)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области от 28 июня 2017 г. N 227-РЗ-04-17

Комиссия по контролю в сфере закупок на территории Астраханской области, утвержденная приказом руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Комиссия), в составе:

председателя комиссии:

Меркулова Н.С. - руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Астраханской области (далее - Астраханское УФАС России, Управление);

членов комиссии:

Литвинова М.В. - начальника отдела контроля в сфере закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления;

Русскиной И.В. - ведущего специалиста-эксперта отдела контроля в сфере закупок и антимонопольного контроля органов власти Управления,

в присутствии представителей ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" Селезнева С.А. (доверенность от 27.06.2017 N895-7-11), Самойленко В.В.. (доверенность от 27.06.2017 N895-7-11), Твердохлебовой И.Е. (доверенность от 27.06.2017 N895-7-11), Пескова А.С. (доверенность от 27.06.2017 N895-7-11), в отсутствие представителя ООО "Таурус Технолоджис" (надлежащим образом уведомлено), рассмотрев жалобу ООО "Таурус Технолоджис" на действия государственного заказчика ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на модернизацию системы обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 0325200008217000060), на основании ст.99, 105, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе),

УСТАНОВИЛА:

В Астраханское УФАС России 21.06.2017 поступила жалоба ООО "Таурус Технолоджис" (далее - Заявитель, Общество) на действия государственного заказчика и членов комиссии ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" (далее - Заказчик) при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на модернизацию системы обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 0325200008217000060) (далее - электронный аукцион).

В жалобе Заявителя сообщалось, что документация об электронном аукционе на право заключить контракт на модернизацию системы обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 0325200008217000060) (далее - документация об электронном аукционе) не соответствует требованиям Закона о контрактной системе.

На основании пункта 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе Комиссия, помимо рассмотрения доводов жалобы, проводит внеплановую проверку следующего этапа закупки: размещение извещения и документации об аукционе, включая проверку обоснованности их положений, рассмотрение первых частей аукционных заявок.

По результатам рассмотрения жалобы и проведения внеплановой проверки установлено следующее.

1. 17.05.2017 на официальном сайте единой информационной системы в сфере закупок - www.zakupki.gov.ru были размещены извещение о проведении электронного аукциона (номер извещения: 0325200008217000060) и документация об этом аукционе, в которые 06.06.2017 были внесены изменения.

В соответствии с пунктом 11 частью 1 статьи 64 Закона о контрактной системе документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать порядок, даты начала и окончания срока предоставления участникам такого аукциона разъяснений положений документации о таком аукционе.

Частью 1 статьи 65 Закона о контрактной системе установлено, что в случае проведения электронного аукциона заказчик размещает в единой информационной системе документацию о таком аукционе в сроки, указанные в частях 2 и 3 статьи 63 данного Федерального закона, одновременно с размещением извещения о проведении такого аукциона.

Согласно 3 статьи 65 Закона о контрактной системе любой участник электронного аукциона, получивший аккредитацию на электронной площадке, вправе направить на адрес электронной площадки, на которой планируется проведение такого аукциона, запрос о даче разъяснений положений документации о таком аукционе. При этом участник такого аукциона вправе направить не более чем три запроса о даче разъяснений положений данной документации в отношении одного такого аукциона. В течение одного часа с момента поступления указанного запроса он направляется оператором электронной площадки заказчику.

Частью 4 статьи 65 Закона о контрактной системе установлено, что в течение двух дней с даты поступления от оператора электронной площадки указанного в части 3 данной статьи запроса заказчик размещает в единой информационной системе разъяснения положений документации об электронном аукционе с указанием предмета запроса, но без указания участника такого аукциона, от которого поступил указанный запрос, при условии, что указанный запрос поступил заказчику не позднее чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в таком аукционе.

Заказчик в пункте 21.2 аукционной документации (в редакции от 06.06.2017) установил дату начала и окончания срока предоставления разъяснений, а именно: "в период с 18.05.2017 до 07.06.2017 и не позднее, чем за три дня до даты окончания срока подачи заявок на участие в аукционе в электронном аукционе".

При этом согласно извещению о проведении электронного аукциона (в редакции от 06.06.2017) дата окончания срока подачи заявок на участие в аукционе 22.06.2017 10 час. 00 мин.

Из вышеизложенного следует, что Заказчик в нарушение пункта 11 части 1 статьи 64 Закона о контрактной системе установил в пункте 21.2 аукционной документации (в редакции от 06.06.2017) даты начала и окончания срока предоставления разъяснений, не соответствующие части 4 статьи 65 Закона о контрактной системе.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

2. Как определено статьей 6 Закона о контрактной системе, контрактная система в сфере закупок основывается на таких принципах, как обеспечение конкуренции и эффективность осуществления закупок.

Раскрывая правовое содержание данных принципов, указанный закон устанавливает, что контрактная система в сфере закупок направлена на создание равных условий для обеспечения конкуренции между участниками закупок. Любое заинтересованное лицо имеет возможность в соответствии с законодательством Российской Федерации и иными нормативными правовыми актами о контрактной системе в сфере закупок стать поставщиком (подрядчиком, исполнителем). Запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок, членами таких комиссий, участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям Закона о контрактной системе, в том числе приводят к ограничению конкуренции, в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок (статья 8). Государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, муниципальные органы, казенные учреждения, иные юридические лица в случаях, установленных Законом о контрактной системе, при планировании и осуществлении закупок должны исходить из необходимости достижения заданных результатов обеспечения государственных и муниципальных нужд (статья 12).

Частью 1 статьи 33 Закона о контрактной системе установлены следующие правила описания объекта закупки. Описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование (пункт 1).

Приведенные положения статьи 33 Закона о контрактной системе взаимосвязаны с положениями, закрепляющими принципы контрактной системы в сфере закупок, и не могут рассматриваться в отрыве друг от друга.

Совокупное толкование этих норм права позволяет сделать вывод о том, что заказчик вправе включить в документацию о закупке такое описание объекта закупки, которое, с одной стороны, обеспечит удовлетворение его потребностей (с учетом специфики деятельности), и, с другой стороны, позволит расширить возможности для участия физических и юридических лиц в осуществлении закупки и стимулировать такое участие.

Согласно разделу 3 технического задания аукционной документации основной целью закупаемых Заказчиком работ является модернизация системы-112 и выполнение рекомендаций государственной комиссии для обеспечения ввода системы-112 в постоянную (промышленную) эксплуатацию. Для достижения указанной цели подрядчику необходимо выполнить комплекс определенных работ, в том числе по монтажу поставляемого оборудования, а также осуществить поставку программного обеспечения.

Так, из приложения N 1 к техническому заданию аукционной документации (далее - Приложение) видно, что Заказчик закупает такое оборудование, как криптошлюзы с функциями межсетевого экранирования, источники бесперебойного питания, жесткие диски, блоки питания, процессоры, клавиатуры, мыши, сетевые камеры, кронштейны для сетевой камеры, комплекты телефонных аппаратов и т.д.

Вместе с тем, согласно Приложению, помимо оборудования, Заказчик закупает также и программное обеспечение (далее - ПО), не связанное неразрывно с компьютерным оборудованием, не влияющее на возможность начала использования данного оборудования и не предустанавливаемое на него изначально, а именно: установочный комплект антивирусного программного обеспечения, право на использование пакета офисного программного обеспечения, различные пакеты обновлений и т.п.

Объединение в один объект закупки поставки (монтажа) оборудования и поставки ПО, не относящегося к ПО, которое неразрывно связано с компьютерным оборудованием (в том числе, вследствие договорных отношений между производителями компьютерного оборудования и разработчиками ПО) и уже должно быть изначально предустановлено на поставляемом оборудовании либо без которого невозможно начать использовать компьютерную технику, не отвечает принципу обеспечения конкуренции, поскольку поставка (монтаж) оборудования и поставка программного обеспечения, не связанного неразрывно с оборудованием, представляют собой различные товарные рынки, на каждом из которых имеется круг потенциальных участников торгов.

Указанные действия Заказчика влекут ограничение количества участников закупки, нарушают часть 1 статьи 33 Закона о контрактной системе и образуют состав административного правонарушения, предусмотренного частью 4.1 статьи 7.30 КоАП РФ.

3. По мнению Заявителя, все лица, не являющиеся производителями ПО, в данном случае лишены возможности участия в закупке, поскольку только они обладают исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, которые необходимо передать Заказчику.

Данный довод Комиссия признает несостоятельным, ввиду того, что документация об аукционе не содержит требований о передаче Заказчику каких-либо исключительных прав на ПО.

Согласно статье 1235 ГК РФ распорядиться правом на результат интеллектуальной деятельности можно, заключив лицензионный договор. По лицензионному договору обладатель исключительного права на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования такого результата или такого средства в предусмотренных договором пределах.

Таким образом, установленное пунктом 8 части 1 статьи 31 Закона о контрактной системе требование к участнику закупки обладать исключительными правами на результат интеллектуальной деятельности, на которое ссылается Заявитель, относится только к случаям, когда предметом контракта является отчуждение исключительного права.

Указанная правовая позиция приведена в письме Минэкономразвития России от 04.10.2016 N ОГ-Д28-11932.

4. Однако Комиссия соглашается с доводом, изложенным в жалобе Общества, о том, что Заказчик не установил надлежащим образом в проекте контракта срок действия контракта, в результате чего не представляется возможным определить срок действия банковской гарантии, предоставляемой победителем аукциона заказчику в качестве обеспечения исполнения контракта.

Так, в соответствии с ч.3 ст.96 Закона о контрактной системе исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 Закона о контрактной системе, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Пунктом п.10.1 проекта контакта установлено, что контракт считается заключенным с момента размещения на официальном сайте контракта, подписанного усиленной электронной подписью лица, имеющего право действовать от имени Заказчика и победителя электронного аукциона, и представления таким победителем обеспечения исполнения контракта и действует до 31.12.2019, а в части оплаты (в том числе возмещения убытков, выплаты неустойки, исполнения гарантийных обязательств) - до полного исполнения сторонами своих обязательств по контракту.

В ч.2 ст.190 Гражданского кодекса Российской Федерации указано, что срок может определяться также указанием на событие, которое должно неизбежно наступить.

Из содержания данной нормы следует, что стороны могут определить срок действия контракта путем указания лишь на то событие, наступление которого не зависит от воли и действий сторон (п.4 Информационного письма Президиума ВАС Российской Федерации от 11.01.2002 N66). Если событие не обладает качеством неизбежности наступления, оно не может определять начало (окончание) течения срока, в том числе и срока действия контракта.

Окончание срока действия контракта напрямую зависит от воли и действий сторон контракта. Данное событие (до выполнения сторонами всех обязательств) не обладает качеством неизбежности наступления, оно не может определять окончание течения срока, в том числе и срока действия контракта.

Таким образом, учитывая, что срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц, при этом, как следует из п.10.1 проекта контракта, данный срок не определен, Комиссия соглашается с доводом Заявителя о том, что в данном случае невозможно представление банковской гарантии в качестве обеспечения исполнения контракта со сроком действия, превышающим срок действия контракта не менее чем на один месяц, поскольку невозможно установить срок действия контракта, что является нарушением части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку ограничивает право участника закупки на самостоятельный выбор способа обеспечения исполнения контракта.

Указанные действия Заказчика содержат признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ).

5. Что касается довода жалобы о необоснованном включении в объект закупки пакетов сертификатов на техническое сопровождение, которые, по мнению Заявителя не соотносятся с остальными закупаемыми товарами и работами, то Комиссия отклоняет его, поскольку данные пакеты сертификатов обеспечивают надлежащую техническую поддержку программного комплекса в течение установленного в аукционной документации гарантийного срока (36 календарных месяцев с момента подписания обеими сторонами контракта акта приема-сдачи выполненных работ), то есть являются товаром, технологически и функционально связанным с остальными товарами, включенными в объект закупки (за исключением указанных в пункте 2 настоящего решения).

6. Кроме того, Комиссия считает, что установленный в пункте 4.1 контракта срок выполнения работ, не противоречит части 8 статьи 70 Закона о контрактной системе.

Поскольку допущенное Заказчиком нарушение является существенным, ограничивает количество участников закупки, Комиссия Управления считает необходимым выдать Заказчику предписание об устранении вышеуказанных нарушений.

Учитывая вышеизложенное, руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе, Комиссия

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Таурус Технолодис" на действия государственного заказчика и членов комиссии ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на модернизацию системе обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 0325200008217000060) обоснованной в части.

2. Признать государственного заказчика ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" нарушившим часть 1 статьи 33, пункт 11 части 1 статьи 64, часть 3 статьи 96 Федерального закона от 05.04.2013 N44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на модернизацию системе обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 032520000821700060).

3. Выдать государственному заказчику ГКУ АО "Областная спасательно-пожарная служба" и членам комиссии предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе, допущенных при проведении электронного аукциона на право заключить контракт на модернизацию системе обеспечения вывоза экстренных оперативных служб через единый номер "112" на территории Астраханской области (номер извещения: 032520000821700060).

4. Передать материалы, собранные в ходе рассмотрения жалобы Заявителя, должностному лицу Астраханского УФАС России для рассмотрения вопроса о возбуждении дел об административных правонарушениях.

Примечание: настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев с даты его принятия.

Председатель комиссии Н.С.Меркулов

Члены комиссии: М.В. Литвинов

И.В.Русскина