Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 2 августа 2017 г. N 135 (ключевые темы: участники закупок - регистрация лекарственных средств - техническое задание - государственный реестр лекарственных средств - комиссии по осуществлению закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике от 2 августа 2017 г. N 135

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике по контролю в сфере размещения закупок (далее - Комиссия) в составе:

Председателя Комиссии - А.С.Уракчиева- руководителя управления;

- К.А.Бабаева - зам. руководителя управления;

Членов Комиссии - Г.П.Авраховой - зам. руководителя управления - начальника отдела контроля размещения закупок ;

- Р.Х.Туркменовой -главного специалиста-эксперта отдела;

- Ж.П.Немчиновой - специалиста-эксперта отдела

при участии: представителя РГБЛПУ "КЧР КБ" Экзекова Р.Б., Туркменова А.А. ( по доверенности), в отсутствии Заявителя - ООО "Торговый дом "Экватор" (г.Москва) при рассмотрении жалобы Заявителя на действия Заказчика и в результате проведения внеплановой проверки в соответствии с ч.5 ст. 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 44-ФЗ),

УСТАНОВИЛА:

в Управление Федеральной антимонопольной службы по Карачаево-Черкесской Республике (далее - Карачаево-Черкесское УФАС) 25.07.2017 г. поступила жалоба от ООО "Торговый дом "Экватор" (г.Москва), перенаправленная по принадлежности из ФАС России на действия Заказчика -РГБЛПУ "КЧР КБ" при проведении аукциона в электронной форме по предмету закупки "Антибиотики и их производные прочие".

Изменение извещения о проведении аукциона по вышеуказанному предмету размещено 17.07.2017 г. в Единой информационной системе официального сайта государственных закупок, N 0379200000417000126, начальная (максимальная) цена контракта составляет 908 578.0 рублей.

По мнению Заявителя, Заказчик , осуществляя указанную закупку, изложил техническое задание таким образом, что при закупке препарата Цефепим ему соответствует препарат единственного производителя с торговым наименованием Максицеф; технические условия для препарата Меропенем соответствуют единственному зарегистрированному лекарственному препарату с торговым наименованием Меропенем, ЛП 000189.

Представитель РГБЛПУ "КЧР КБ" не согласен с доводами жалобы и на заседании комиссии подтвердил свою позицию, указав следующее.

1. "Заявитель в жалобе указывает : "По позиции N 3 МНН Меропенем : в указанной Заказчиком форме и дозировке - порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1,0 г флакон стеклянный в картонной пачке в совокупности установленным заказчиком требованиям соответствует единственный из зарегистрированных лекарственных средств - ТН Меропенем , производитель ОАО "Красфарма", регистрационное удостоверение - N ЛП-000189".

Данный довод Заявителя является несостоятельным, так как в Государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения о государственной регистрации лекарственного средства ТН Меропенем-Плетхико РУ N ЛП-001202, в полной мере соответствующего установленным заказчиком требованиям в их совокупности наряду с препаратом ТН Меропенем, производитель ОАО "Красфарма", рег.удостоверение N ЛП-000189.

2. Заявитель в жалобе указывает: "По поз.N 2 МНН Цефепим: в указанной заказчиком форме и дозировке - порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1,0 г флакон стеклянный в картонной пачке в совокупности установленным заказчиком требованиям соответствует единственный из зарегистрированных лекарственных средств - ТН Цефепим, производитель ОАО "Красфарма".

Данный довод Заявителя является несостоятельным, т.к. в Государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения о государственной регистрации лекарственного средства ТН Максицеф РУ в полной мере соответствующего установленным заказчиком требования в их совокупности наряду с препаратом ТН Цефепим, производитель ОАО "Красфарма".

Частью 9 ст.105 Закона N 44-ФЗ установлено, что жалоба на действия (бездействие) Заказчика , уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, её членов, должностного лица контрактной службы , контрактного управляющего, оператора электронной площадки должна содержать документы, подтверждающие её обоснованность. При этом жалоба должна содержать перечень прилагаемых к ней документов. Данная правовая позиция подтверждена письмом ФАС РФ от 10.04.2014 г. "Требования к содержанию и срокам подачи жалобы о нарушении законодательства РФ о контрактной системе в сфере закупок".

Заявителем в обоснование жалобы не представлено никаких сведений о том, что все остальные лекарственные средства за исключением лекарственных средств производителя ОАО "Красфарма" с МНН Меропенем , МНН Цефепим , зарегистрированные и допущенные к обращению на территории РФ, не соответствуют требованиям заказчика в их совокупности.

Согласно положению ст. 33 Закона N 44-ФЗ документация об аукционе разрабатывается и утверждается заказчиком самостоятельно , исходя из своей потребности в товарах, работах или услугах. Законом не предусмотрены ограничения по включению в документацию об аукционе в электронной форме требований к товару, которые являются значимыми для заказчика".

Комиссия УФАС по КЧР , рассмотрев доводы жалобы и возражения Заказчика , установила следующее.

Комиссия управления, изучив материалы дела, выслушав представителей Заказчика, Заявителя, установила следующее.

1. В соответствии с требованием ч. 1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ Заказчик при описании в документации объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами: 1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки . В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований , патентов, полезных моделей , промышленных образцов , наименование страны происхождения товара или наименование производителя , а также требования к товарам , информации , работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев если не имеется другого способа обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Согласно пп.2 ч.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ Заказчик вправе использовать при составлении описания объекта закупки , если это возможно, стандартные показатели, требования условных обозначений и терминологии, касающихся технических и качественных характеристик объекта закупки , установленных в соответствии с техническими регламентами, стандартами и иными требованиями , предусмотренными законодательством РФ о техническом регулировании . Если заказчиком при описании объекта закупки не используются такие показатели ,требования, условные обозначения и терминология, в документации о такой закупке должно содержаться обоснование необходимости использования других показателей , требований, обозначений и терминологии.

В соответствии с ч. 2 ст. 33 Закона N 44-ФЗ документация о закупке в соответствии с требованиями , указанными в ч.1 ст. 33 Закона N 44-ФЗ должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей , а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Согласно требованию п.1.ч.1 ст. 64 Закона N 44-ФЗ документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать следующую информацию:1) наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Заказчик указал в техническом задании следующие требования к закупаемым препаратам : " Цефепим. Порошок для приготовления раствора для внутривенного введения 1.0 г-флаконы (1) в комплекте с растворителем: вода для инъекций 5 мл-ампулы. В инструкции по применению должны отсутствовать указания на потерю сознания при применении препарата. В инструкции по применению должны отсутствовать: противопоказания к использованию для детей до 12 лет, указания к использованию "с осторожностью для детей до 12 лет".

Заявитель утверждает, что указанным требованиям Заказчика соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием "Максицеф", а другие препараты , например, препарат с торговым наименованием "Цефипим" ОАО "Красфарма" не отвечают условиям Заказчика.

Заказчик, не соглашаясь с доводом жалобы указывает, что в Государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения о государственной регистрации лекарственного средства ТН Максицеф РУ в полной мере соответствующего установленным заказчиком требования в их совокупности наряду с препаратом ТН Цефепим, производитель ОАО "Красфарма", регистрационное удостоверение N (инструкции в приложении)".

Данное утверждение не соответствует действительности , так как в представленных Заказчиком инструкциях на препараты с торговым наименованием Максицеф , производитель ООО "АБОЛмед" и Максипим производства Корден Фарма Латина Сп.А., Италия А отсутствуют условия, указанные согласно техническому заданию Заказчика .

По второму доводу жалобы относительно технического задания на препарат Меропенем.

В техническом задании Заказчиком установлены требования: "Порошок для приготовления раствора внутреннего введения 1.0 г флакон стеклянный в картонной пачке. В инструкции по применению должны отсутствовать указания на применение " с осторожностью" у пациентов с желудочно-кишечными жалобами, расстройствами и заболеваниями, кроме колита. В инструкции по применению должно быть указано: при растворении в 0.9% раствора натрия хлорида должен быть стабилен не менее 3 ч при температуре не выше 25 С и не менее 24 ч при температуре от 2 до 8 С. В инструкции по применению должно быть указано: причинно-следственная связь с приемом препарата и следующими нежелательными реакциями: остановка сердца, инфаркт миокарда, тромбоэмболия легочной артерии не установлена".

Заявитель приводит в доказательство своих доводов , что указанным характеристикам соответствует единственный лекарственный препарат с торговым наименованием Меропенем, ЛП -000189 25.01.2011 (ОАО "Красфарма", Россия). Как пример указывает , что другие препараты , торговое наименование Меропенем, ЛП-004172, 03.03.2017 г. ООО "Велфарм" Россия В инструкции по применению которого содержится противопоказания к применению у пациентов с желудочно-кишечными жалобами , расстройствами, заболеваниями, в том числе при колите.

Заказчик в возражениях указывает что в Государственном реестре лекарственных средств содержатся сведения о государственной регистрации лекарственного средства ТН Меропенем-Плетхико РУ N ЛП-001202, в полной мере соответствующего установленным заказчиком требованиям в их совокупности наряду с препаратом ТН Меропенем, производитель ОАО "Красфарма", рег.удостоверение N ЛП-000189 ( инструкция в приложении).

При изучении инструкции препарата Меропенем -Плетхико РУ- N ЛП 001202 установлено, что в ней указаны два из требований Заказчика , а именно: полученный раствор сохраняет стабильность в течение 3 часов при температуре до 25 С и в течение 24 часов при хранении в холодильнике (2-8С), если для приготовления был использован 0,9% раствор натрия хлорида ; отсутствуют указания на применение " с осторожностью" у пациентов с желудочно-кишечными жалобами, расстройствами и заболеваниями, кроме колита". При этом нет указаний на требуемые Заказчику причинно-следственная связь с приемом препарата и следующими нежелательными реакциями: остановка сердца, инфаркт миокарда, тромбоэмболия легочной артерии не установлена".

Таким образом, Комиссия УФАС по КЧР приходит к выводу о том, что Заказчиком не доказано , что указанным в техническом задании требованиям к препаратам Цефепим и Меропенем соответствуют несколько препаратов различных производителей.

Согласно письму ФАС России от 22.09.2010 г. N АК/32021 "О государственных и муниципальных закупках лекарственных средств, имеющих международное непатентованное наименование (далее-МНН) Меропенем указано, что все зарегистрированные в Российской Федерации лекарственные средства , имеющие МНН Мепронем , являются взаимозаменяемыми. Указанные препараты могут применяться по одним и тем же показаниям в рамках утвержденных инструкций по медицинскому применению , содержащих аналогичную информацию, включая способ приготовления растворов для внутреннего введения.

Согласно п.3 ст. 4 Закона N 135-ФЗ "О защите конкуренции" взаимозаменяемые товары- товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении . Взаимозаменяемость лекарственных средств не зависит от такой характеристики как дозировка лекарственного средства.

На заседании комиссии представители Заказчика не представили какие-либо доказательства , подтверждающие потребность Заказчика в препарате с данными характеристиками.

Более того, в силу ч.2 ст. 8 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупок запрещается совершение заказчиками, специализированными организациями, их должностными лицами, комиссиями по осуществлению закупок , членами таких комиссий , участниками закупок любых действий, которые противоречат требованиям настоящего Федерального закона , в том числе приводят к ограничению конкуренции , в частности к необоснованному ограничению числа участников закупок.

Таким образом, Заказчик, прописав требования к закупаемым препаратам Цефепим и Меропенем под единственного производителя, допустил нарушения требований ч. 1 ст. 33, п.1ч.1.ст. 64 Закона N 44-ФЗ.

Указанное нарушение содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

2.При проведении внеплановой проверки размещенной закупки, Комиссия установила следующее:

2.1Согласно ч.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ при осуществлении закупки заказчик устанавливает следующие единые требования к участникам закупки:1) соответствие требованиям, установленным в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставку товара, выполнение работы, оказание услуги, являющихся объектом закупки;3) непроведение ликвидации участника закупки - юридического лица и отсутствие решения арбитражного суда о признании участника закупки - юридического лица или индивидуального предпринимателя несостоятельным (банкротом) и об открытии конкурсного производства;4) неприостановление деятельности участника закупки в порядке, установленном Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, на дату подачи заявки на участие в закупке;5) отсутствие у участника закупки недоимки по налогам, сборам, задолженности по иным обязательным платежам в бюджеты бюджетной системы Российской Федерации (за исключением сумм, на которые предоставлены отсрочка, рассрочка, инвестиционный налоговый кредит в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах, которые реструктурированы в соответствии с законодательством Российской Федерации, по которым имеется вступившее в законную силу решение суда о признании обязанности заявителя по уплате этих сумм исполненной или которые признаны безнадежными к взысканию в соответствии с законодательством Российской Федерации о налогах и сборах) за прошедший календарный год, размер которых превышает двадцать пять процентов балансовой стоимости активов участника закупки, по данным бухгалтерской отчетности за последний отчетный период. Участник закупки считается соответствующим установленному требованию в случае, если им в установленном порядке подано заявление об обжаловании указанных недоимки, задолженности и решение по такому заявлению на дату рассмотрения заявки на участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя) не принято;7) отсутствие у участника закупки - физического лица либо у руководителя, членов коллегиального исполнительного органа, лица, исполняющего функции единоличного исполнительного органа, или главного бухгалтера юридического лица - участника закупки судимости за преступления в сфере экономики и (или) преступления, предусмотренные статьями 289, 290, 291, 291.1 Уголовного кодекса Российской Федерации (за исключением лиц, у которых такая судимость погашена или снята), а также неприменение в отношении указанных физических лиц наказания в виде лишения права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью, которые связаны с поставкой товара, выполнением работы, оказанием услуги, являющихся объектом осуществляемой закупки, и административного наказания в виде дисквалификации; 7.1) участник закупки - юридическое лицо, которое в течение двух лет до момента подачи заявки на участие в закупке не было привлечено к административной ответственности за совершение административного правонарушения, предусмотренного статьей 19.28 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях;8) обладание участником закупки исключительными правами на результаты интеллектуальной деятельности, если в связи с исполнением контракта заказчик приобретает права на такие результаты, за исключением случаев заключения контрактов на создание произведений литературы или искусства, исполнения, на финансирование проката или показа национального фильма;9) отсутствие между участником закупки и заказчиком конфликта интересов, под которым понимаются случаи, при которых руководитель заказчика, член комиссии по осуществлению закупок, руководитель контрактной службы заказчика, контрактный управляющий состоят в браке с физическими лицами, являющимися выгодоприобретателями, единоличным исполнительным органом хозяйственного общества (директором, генеральным директором, управляющим, президентом и другими), членами коллегиального исполнительного органа хозяйственного общества, руководителем (директором, генеральным директором) учреждения или унитарного предприятия либо иными органами управления юридических лиц - участников закупки, с физическими лицами, в том числе зарегистрированными в качестве индивидуального предпринимателя, - участниками закупки либо являются близкими родственниками (родственниками по прямой восходящей и нисходящей линии (родителями и детьми, дедушкой, бабушкой и внуками), полнородными и неполнородными (имеющими общих отца или мать) братьями и сестрами), усыновителями или усыновленными указанных физических лиц. Под выгодоприобретателями для целей настоящей статьи понимаются физические лица, владеющие напрямую или косвенно (через юридическое лицо или через несколько юридических лиц) более чем десятью процентами голосующих акций хозяйственного общества либо долей, превышающей десять процентов в уставном капитале хозяйственного общества;

10) участник закупки не является офшорной компанией.

В нарушение ч.1 ст. 31 Закона N 44-ФЗ в пункте 6 информационной карты в требованиях к участникам указано : правомочность заключать контракт. Данное требование исключено из действующей нормы Закона о контрактной системе.

2.2. В соответствии с требованием ч.1 ст. 23 Закона N 44-ФЗ1 идентификационный код закупки указывается в плане закупок, плане-графике, извещении об осуществлении закупки, приглашении принять участие в определении поставщика (подрядчика, исполнителя), осуществляемом закрытым способом, документации о закупке, в контракте, а также в иных документах, предусмотренных настоящим Федеральным законом.

В нарушение ч.1 ст.23 Закона N 44-ФЗ Заказчиком в документации и проекте контракта не указан идентификационный код закупки, указан в извещении и протоколе рассмотрения заявки единственного участника.

Указанное нарушение содержит признаки состава административного правонарушения, предусмотренного частью 4.2 статьи 7.30 КоАП РФ.

Учитывая вышеизложенное, Комиссия, руководствуясь статьей 99, ч.8 ст.106 Закона N 44-ФЗ

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО Торговый дом "Экватор" обоснованной.

2. Признать Заказчика нарушившим п.1 ст. 33; п.1 ч.1 ст. 64 , ч.1 ст. 31, ч.1 ст. 23 Закона N 44-ФЗ.

3. Выдать предписание об устранении нарушений .

4. Передать материалы жалобы должностному лицу для принятия решения о возбуждении административного производства.

Председатель Комиссии А.С.Уракчиев

К.А.Бабаев

Члены Комиссии Г.П. Аврахова

Р.Х.Туркменова

Ж.П.Немчинова