Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 17 апреля 2017 г. N 273-11764-17/4 (ключевые темы: срок действия банковской гарантии - начальная (максимальная) цена контракта - субподрядчик - закупки товаров, работ и услуг - контрактная система в сфере закупок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области от 17 апреля 2017 г. N 273-11764-17/4

Резолютивная часть оглашена

17.04.2017 г. г.о. Самара

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Самарской области (Самарское УФАС России) по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Самарского УФАС) в составе: _

рассмотрев в порядке, установленном статьей 106 Федерального закона от 15.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о контрактной системе в сфере закупок), Административным регламентом по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд утвержденным Приказом ФАС России от 19 ноября 2014 г. N 727/14, жалобу ООО "Перспектива" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Проектирование и строительство комплекса зданий для сотрудников МВД (здание отдела полиции, гараж), г. Самара, в границах Московского шоссе, Ракитовского шоссе, Волжского шоссе, ул. Ташкентской, ул. Демократической" (1 этап) (извещение N 0142200001317002648, начальная (максимальная) цена контракта - 104 686 590,00 рублей),

в присутствии представителей: _

УСТАНОВИЛА:

В Самарское УФАС России поступила жалоба ООО "Перспектива" на действия заказчика при проведении электронного аукциона на выполнение строительно-монтажных работ по объекту: "Проектирование и строительство комплекса зданий для сотрудников МВД (здание отдела полиции, гараж), г. Самара, в границах Московского шоссе, Ракитовского шоссе, Волжского шоссе, ул. Ташкентской, ул. Демократической" (1 этап) (извещение N 0142200001317002648, начальная (максимальная) цена контракта - 104 686 590,00 рублей).

Согласно доводам заявителя Заказчик при составлении аукционной документации допустил следующие нарушения:

1. Заказчик нарушил часть 23 статьи 34 Закона о контрактной системе, не установив в проекте контракта обязанности Поставщика (Подрядчика, Исполнителя) о предоставлении информации о всех соисполнителей, субподрядчиках.

2. Заказчик установил срок действия банковской гарантии, не соответствующей требованиям Закона о контрактной системе.

3. Установление в документации обязанности согласования привлечения к исполнению работ субподрядчика противоречит положениям Закона о контрактной системе.

Представители Заказчика, Уполномоченного органа просят в удовлетворении жалобы отказать, указывая на отсутствие нарушений, предоставили письменные возражения на жалобу.

Выслушав доводы сторон, изучив материалы жалобы, документацию об аукционе и, проведя в соответствии с пунктом 1 части 15 статьи 99 Закона о контрактной системе, внеплановую проверку, Комиссия Самарского УФАС России пришла к следующему выводу.

В силу части 23 статьи 34 Закона о контрактной системе в случае, если начальная (максимальная) цена контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги превышает размер, установленный Правительством Российской Федерации, в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию о всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем десять процентов цены контракта.

Постановлением Правительства РФ от 04.09.2013 N 775 "Об установлении размера начальной (максимальной) цены контракта при осуществлении закупки товара, работы, услуги, при превышении которой в контракте устанавливается обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять заказчику дополнительную информацию" установлены следующие размеры начальной (максимальной) цены контракта, при превышении которых в контракте должна быть указана обязанность поставщика (подрядчика, исполнителя) предоставлять информацию обо всех соисполнителях, субподрядчиках, заключивших договор или договоры с поставщиком (подрядчиком, исполнителем), цена которого или общая цена которых составляет более чем 10 процентов цены контракта:

1 млрд. рублей - при осуществлении закупки для обеспечения федеральных нужд;

100 млн. рублей - при осуществлении закупки для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации и муниципальных нужд.

Данная закупка осуществляется для обеспечения нужд субъекта Российской Федерации.

Начальная максимальная цена контракта составляет 104 686 590. 00 рублей.

Пунктом 4.2.20 проектом контракта предусмотрена обязанность генподрядчика согласовывать с заказчиком заключение договоров с субподрядными организациями.

Кроме того, в пункте 5.2. проекта контракта закрепляется ответственность генподрядчика за не уведомление заказчика о заключенном договоре субподряда.

На основании изложенного, довод признается необоснованным.

Частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе установлено, что исполнение контракта может обеспечиваться предоставлением банковской гарантии, выданной банком и соответствующей требованиям статьи 45 настоящего Федерального закона, или внесением денежных средств на указанный заказчиком счет, на котором в соответствии с законодательством Российской Федерации учитываются операции со средствами, поступающими заказчику. Способ обеспечения исполнения контракта определяется участником закупки, с которым заключается контракт, самостоятельно. Срок действия банковской гарантии должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц.

Положениями Закона о контрактной системе не предусмотрено право Заказчика на изменение срока действия банковской гарантии, установленного частью 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

Пунктом 16.1 проекта контракта устанавливается, что срок действия банковской гарантии должен устанавливаться с учетом установленного срока выполнения генподрядчиком своих обязательств и оканчиваться не ранее 90 (девяносто) дней после истечения срока действия контракта.

Установленный срока действия банковской гарантии не ранее 90 (девяносто) дней после истечения срока действия контракта не соответствует требованиям части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе, поскольку может привести к ухудшению положения участников закупки и ограничению круга потенциальных поставщиков.

Часть 3 статьи 96 Закона о контрактной системе устанавливает право представления банковской гарантии сроком более чем на один месяц, чем срок действия контракта.

Таким образом, срок банковской гарантии установлен в законе и должен превышать срок действия контракта не менее чем на один месяц. Заказчик не вправе изменять срок, который установлен в законе.

Таким образом, Заказчик установил срок действия банковской гарантии, не соответствующий требованиям Закона о контрактной системе, что нарушает требования части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе. Данные выводы подтверждаются Постановлением Арбитражного суда Московского округа от 13.10.2016 N Ф05-13521/2016 по делу N А40-227679/15.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона о контрактной системе заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований настоящего Федерального закона.

Закона о контрактной системе не устанавливает запрет на согласование с заказчиком привлекаемых субподрядчиков.

В соответствии с пунктом 4.2.20 проекта контракта "Генподрядчик обязан согласовать с Заказчиком заключение договоров с субподрядчиками в т.ч. субъектами малого предпринимательства, социально ориентированными некоммерческими организациями для выполнения работ в рамках настоящего контракта и включить в договор с субподрядчиками условие об обязательном согласовании субподрядчиками с Заказчиком последующей передачи работ на субподряд другой организации".

В соответствии с пунктом 4.2.22. проекта контракта "Генподрядчик обязан привлекать к исполнению контракта субподрядчиков, соисполнителей из числа субъектов малого предпринимательства, социально ориентированных некоммерческих организаций (далее - субподрядчики, соисполнители) в объеме 15 процентов от цены контракта".

Установление обязанности согласования привлечения к исполнению работ субподрядчика, изложенное в документации, не является дополнительным требованием к участникам закупки, поскольку представляет собой условие о способе и порядке исполнения договора подряда после проведения торгов, в связи с чем не нарушает положения Закона о контрактной системе. Данные правоотношения регулируются Гражданским кодексом РФ.

Указанная позиция содержится в решениях Высшего Арбитражного Суда РФ и иных арбитражных судов (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28.12.2010 N 11017/10, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 15.08.2012 по делу N А-40-9786/12-149-88, постановление Федерального арбитражного суда Московского округа от 21.06.2012 по делу N А40-28735/11-84-46).

В соответствии с частью 1 статьи 421 Гражданского кодекса РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора, в том числе в выборе его условий.

Согласно части 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре, работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков).

Как следует из положений статьи 421 Гражданского кодекса РФ свобода договора проявляется, в том числе, в свободе определения его условий. Стороны договора по своей воле определяют его содержание и формируют его конкретные условия.

Из части 3 статьи 703 Гражданского кодекса РФ следует, что подрядчик самостоятельно определяет способ выполнения работ в том случае, если иное не предусмотрено договором. Таким образом, данной нормой установлен приоритет положений договора над общим правилом, содержащимся в законе. В данном случае заказчиком установлена обязанность подрядчика при исполнении своих обязательств по контракту согласовывать привлечение субподрядчиков.

При этом в соответствии с частью 1 статьи 748 Гражданского кодекса РФ заказчик вправе осуществлять контроль и надзор за ходом и качеством выполняемых работ, соблюдением сроков их выполнения (графика), качеством предоставленных подрядчиком материалов, а также правильностью использования подрядчиком материалов заказчика, не вмешиваясь при этом в оперативно-хозяйственную деятельность подрядчика.

Обязанность согласования субподрядчиков не противоречит части 1 статьи 706 Гражданского кодекса РФ и не лишает подрядчика законного права привлекать субподрядчиков для выполнения работ.

Данное условие является одной из форм контроля со стороны заказчика, осуществляемого в ходе исполнения подрядчиком своих обязательств по контракту, при этом заказчик не вмешивается в договорные отношения между указанными субъектами.

Таким образом, установление обязанности согласования привлечения к исполнению работ субподрядчика Не противоречит положениям Гражданского кодекса РФ и Федерального закона "О контрактной системе".

Указанная позиция содержится в Постановлении Верховного суда РФ от 02.09.2016 N306-КГ16-11559.

На основании изложенного, довод признается необоснованным.

Руководствуясь частью 8 статьи 106 Закона о контрактной системе в сфере закупок, Комиссия Самарского УФАС России

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу ООО "Перспектива" частично обоснованной.

2.Признать в действиях Заказчика нарушение части 3 статьи 96 Закона о контрактной системе.

3.Выдать предписание об устранении нарушений законодательства Российской Федерации о контрактной системе в сфере закупок.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель комиссии:_

Члены комиссии_