Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 27 июля 2017 г. N 04-07/173-2017 (ключевые темы: документация об электронном аукционе - участники закупок - техническое задание - аукционы на право заключения - реестр недобросовестных поставщиков)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области от 27 июля 2017 г. N 04-07/173-2017

Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Комиссия) в составе:

рассмотрев жалобу индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны (далее - ИП Игнатьева О.А., Заявитель) от 19.07.2017 исх. N 148 (вх. N 3444 от 20.07.2017) на действия государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" (далее - Заказчик) при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку химических реактивов (закупка N 0366300113317000080) (далее - Электронный аукцион), руководствуясь статьями 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон), административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент), в присутствии:

УСТАНОВИЛА:

20.07.2017 в Тульское УФАС России поступила жалоба ИП Игнатьевой О.А. на действия Заказчика при проведении Электронного аукциона.

В заседании Комиссии, назначенном на 26.07.2017, объявлен перерыв. Заседание Комиссии продолжилось 27.07.2017.

Из жалобы следует, что анализ документации Электронного аукциона однозначно свидетельствует о том, что целью осуществления настоящей закупки является закупка химических реактивов (реагентов) для обеспечения беспрерывного проведения биохимических исследований на автоматическом биохимическом анализаторе "ERBA XL".

Однако, по мнению Заявителя, документация Электронного аукциона составлена в противоречие с положениями статей 8, 13, пункта 1 части 1 и части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона, а также статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции".

Так в часть II "Техническое задание" документации об электронном аукционе Заказчиком включены требования к фасовке наборов реагентов с детальным описанием флаконов, их количества и объема, а не к техническим, аналитическим и качественным характеристикам закупаемых химических веществ (реагентов), что приводит к ограничению участия в данных торгах с продукцией иных производителей реагентов, включая российских, поскольку соответствуют только одному конкретному производителю, а именно Эрба Лахема, Чехия. При этом для указанного товара не установлен конкретный максимальный объем в единице измерения - мл, отображающий реальную потребность Заказчика. Одновременно с этим, в части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе установлено требование о конкретном количестве поставляемого товара, единица измерения - набор.

Также в пункты 1.4, 2.3, 4.3, 5.5.3, 6.5.3, 7.5.3, 8.4, 9.4 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе Заказчиком в описание объекта закупки включены требования к флаконам (фасовка реагента), а именно наличие штрих-кода. Данные требования являются излишними, поскольку в инструкции по эксплуатации к биохимическому анализатору ERBA XL содержится информация о том, что в комплект поставки данного анализатора входят как флаконы без нанесенного штрих-кода, так и флаконы со штрих-кодом (штрих-кодированные емкости, системные флаконы). Данные флаконы являются запасной частью для данного анализатора, следовательно, не относятся к качественным характеристикам закупаемых аналитов (реактивов), а, значит, их описание не может быть включено в описание объектов закупки в рамках электронного аукциона на поставку химических веществ (реагентов). Требование Заказчика к наличию штрих-кода на флаконе, совместимого с данным анализатором, намеренно ограничивает круг потенциальных участников торгов

В пункте 3 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе Заказчиком требуется к поставке очищающий раствор для реагентов ионо-селективного блока (ISE). Данная позиция по своему функциональному назначению является расходным материалом для установленного у Заказчика автоматического анализатора ERBA XL, технологически и функционально связана с установленным у Заказчика анализатором, но не реагентами и реактивами, включенными в лот. Данная позиция является безальтернативной и не имеет эквивалента.

Таким образом, включением безальтернативной продукции определенного производителя в общий перечень закупаемой продукции, Заказчик сознательно ограничивает конкуренцию между участниками торгов, создавая преимущественные условия участия в торгах определенному участнику.

На заседании Комиссии представитель Заявителя поддержал доводы жалобы в полном объеме, просил обязать Заказчика устранить допущенные нарушения Закона, Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", выдав предписание об аннулировании торгов.

Представители Заказчика, присутствующие на заседании Комиссии, не согласились с доводами жалобы Заявителя, считая, что документация Электронного аукциона полностью соответствует требованиям Закона, представили возражения на рассматриваемую жалобу.

Изучив представленные в Управление Федеральной антимонопольной службы по Тульской области документы, заслушав доводы участников рассмотрения данной жалобы, а также на основании проведенной Комиссией в соответствии с частью 15 статьи 99 Закона внеплановой проверки по вопросу соблюдения Заказчиком требований Закона при проведении вышеуказанного Электронного аукциона, Комиссия пришла к следующим выводам.

Заказчиком принято решение о проведении Электронного аукциона, утверждена документация такого аукциона. Извещение и документация о проведении электронного аукциона на право заключения контракта на поставку химических реактивов (далее - Извещение и документация об электронном аукционе) 07.07.2017 размещены в единой информационной системе в сфере закупок.

Начальная (максимальная) цена контракта составляет 89496, 91 рублей.

Относительно доводов, изложенных в жалобе Заявителя, Комиссией установлено следующее.

Пунктом 1 части 1 статьи 64 Закона установлено, что документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 настоящего Федерального закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 33 Закона описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование.

В силу части 2 статьи 33 Закона документация о закупке в соответствии с требованиями, указанными в части 1 настоящей статьи, должна содержать показатели, позволяющие определить соответствие закупаемых товара, работы, услуги установленным заказчиком требованиям. При этом указываются максимальные и (или) минимальные значения таких показателей, а также значения показателей, которые не могут изменяться.

Из толкования вышеприведенных норм Закона следует, что документация об электронном аукционе должна обеспечивать адекватное и четкое восприятие существа (предмета) закупки, не может содержать противоречивой или непонятной информации и должна полностью информировать потенциальных участников аукциона о требованиях, которым должны соответствовать подаваемые ими заявки.

Содержание соответствующих позиций должно быть ясным, четким, непротиворечивым, исключать возможность неоднозначного их толкования и быть реально исполнимым. Неопределенность, противоречивость, неполнота либо неисполнимость положений документации об электронном аукционе создают препятствия для потенциальных участников аукциона на стадии допуска к участию в нём.

В пункте 2 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе установлены требования к функциональным, техническим и качественным характеристикам, эксплуатационным характеристикам (при необходимости) товара.

В частности в отдельных подпунктах пункта 2 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе (1.3.1.1.1., 1.3.1.1.2. и пр.) установлены требование к фасовке (количество флаконов (шт) и объем флаконов (мл). Указанные значения установлены с формулировкой не менее.

В пункте 1 части II "Техническое задание" документации об электронном аукционе указано определенное количество наборов. При этом из документации об электронном аукционе невозможно определить максимальное значение такого показателя как объем закупаемого товара.

В возражениях на рассматриваемую жалобу Заказчик не пояснил, каким именно образом, установленные в указанных подпунктах требования к фасовке реагентов оказывает клиническое влияние на применение данных реагентов, а также каким либо иным существенным образом влияет на качество проводимых исследований с использованием соответствующих реагентов.

Исходя из анализа представленных документов, Комиссия приходит к выводу о том, что потребность в конкретных требованиях, предъявляемых к закупаемому товару, в частности к фасовке, Заказчиком не обоснована и не подтверждена документально.

По мнению Комиссии, объем (фасовка) наборов реагентов не определяет характеристики реагента, не является существенным параметром и не влияет на качественные характеристики работы анализатора. 

Таким образом, описание объекта закупки, в части установления требования к фасовке наборов реагентов, не соответствует требованию объективности, а также однозначно не определяет потребность Заказчика, что является нарушением пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона

Следовательно, довод Заявителя относительно необъективного описания требования к объему флаконов реагентов в упаковке Комиссия считает обоснованным.

Иные доводы жалобы Комиссия считает необоснованными в связи со следующим.

Наряду с необходимостью соблюдения требований Закона в части объективного описания объекта закупки, Комиссия отмечает, что точное определение объекта закупки является объективной потребностью заказчика, исключающее поставку товара, выполнение работ, оказание услуг, не соответствующих нуждам заказчикам и целям, для достижения которых осуществляется закупка.

Закон предусматривает право заказчика определить в документации об аукционе такие требования к объекту закупки, которые соответствуют потребностям заказчика с учетом специфики его деятельности и обеспечивают эффективное использование бюджетных средств.

Более того, участники закупки не имеют полномочий по самостоятельному определению характеристик спорного товара, определенных заказчиком исходя из своей потребности.

Из буквального толкования вышеназванных положений следует, что заказчики, осуществляющие закупку по правилам данного Закона, при описании объекта закупки должны таким образом определить требования к закупаемым товарам, работам, услугам, чтобы, с одной стороны, повысить шансы на выбор поставщика (подрядчика, исполнителя), обладающего возможностью исполнить условия, соответствующие потребности заказчика, а с другой стороны, необоснованно не ограничить количество участников закупки.

При этом действующее законодательство не накладывает на заказчика при проведении закупок обязанность учитывать интересы всех поставщиков (подрядчиков, исполнителей), поставляющих товар (выполняющих работы, оказывающих услуги), являющейся объектом закупки. Даже отсутствие на момент закупки у отдельных хозяйствующих субъектов возможности исполнить условия документации такой закупки, не может являться нарушением прав и законных интересов таких лиц, а так же не является ограничением конкуренции.

Более того, исходя из положения части 1 статьи 1 Закона, в торгах могут участвовать лишь те лица, которые соответствуют названным целям. Поэтому включение в документацию о торгах условий, которые в итоге приводят к исключению из круга участников закупки лиц, не отвечающих таким целям, не может рассматриваться как ограничение количества участников закупки и квалифицироваться как нарушение пункта 1 части 1 статьи 33 Закона.

Помимо изложенного в письменных возражениях, на заседании Комиссии представители Заказчика пояснили, что при определении требований к объекту закупки исходили из необходимости обеспечения лаборатории Заказчика химическими реактивами для работы на имеющихся биохимических анализаторах; пояснили, что предварительно был изучен рынок химических реактивов, являющихся предметом закупки и установлено, что для данной группы товаров существует функционирующий рынок, требуемый к поставке товар находится в свободном доступе, соответственно поставщиком данного товара может выступить любое заинтересованное в участии в Электронном аукционе юридическое или физическое лицо; представили три коммерческих предложения потенциальных участников закупки.

Между тем из установленных Заказчиком требований к товару не следует, что фактически конкретному участнику (или нескольким участникам) торгов созданы преимущественные условия или документация об электронном аукционе содержит указания на конкретного производителя товара. Заявителем доказательств включения в документацию об электронном аукционе характеристик товаров, повлекших или тех которые могут повлечь, ограничение количества участников закупки, не представлено. Указанные Заказчиком требования не носят персонифицированный характер, распространяют свое действие на неопределенный круг лиц - возможных участников торгов.

Учитывая, что предметом данного определения поставщика (подрядчика, исполнителя) является право на заключение контракта на поставку товара, то участником данной закупки может выступить любое юридическое, физическое лицо, индивидуальный предприниматель (в том числе и не являющийся производителем требуемого к поставке товара), готовые поставить товар, отвечающий требованиям документации об электронном аукционе и удовлетворяющий потребности Заказчика.

Выбор контрагентов, у которых участник закупки может приобретать товары, характеристики которых соответствуют требованиям Заказчика, документацией об электронном аукционе не ограничен.

В соответствии с частью 9 статьи 105 Закона к жалобе прикладываются документы, подтверждающие ее обоснованность. Из приведенных положений Закона следует, что обязанность доказывания нарушения своих прав и законных интересов лежит на подателе жалобы.

Заявителем на заседание Комиссии не представлено объективных доказательств того, что обращение спорного товара на соответствующем рынке невозможно или затруднено. Факт того, что в настоящее время у Заявителя отсутствует возможность приобретения и поставки такого товара не доказан.

Соответственно, Заявителем в жалобе документального подтверждения доводов жалобы, с точки зрения достаточности представленных доказательств, которые бы позволяли сделать вывод о том, что участнику закупки (потенциальному участнику, подрядчику) создаются какие-либо препятствия для подачи заявки, а также для исполнения поставщиком своих обязанностей по контракту также представлено не было.

По изложенным мотивам, Комиссия приходит к выводу об отсутствии в действиях Заказчика при установлении требований к объекту закупки (наличие штрих-кода на флаконе, включение в объект закупки очищающего раствора) нарушений Закона.

Одновременно Комиссией установлено следующее.

В силу пункта 6 части 5 статьи 63 Закона в извещении о проведении электронного аукциона наряду с информацией, указанной в статье 42 настоящего Федерального закона, указываются требования, предъявляемые к участникам такого аукциона, и исчерпывающий перечень документов, которые должны быть представлены участниками такого аукциона в соответствии с пунктом 1 части 1, частями 2 и 2.1 (при наличии таких требований) статьи 31 настоящего Федерального закона, а также требование, предъявляемое к участникам такого аукциона в соответствии с частью 1.1 (при наличии такого требования) статьи 31 настоящего Федерального закона.

В Извещении Электронного аукциона Заказчиком установлено требования к участникам закупок в соответствии с частью 1.1 статьи 31 Федерального закона N 44-ФЗ - отсутствие сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, действовавшем до дня вступления в силу Закона о контрактной системе.

Однако право устанавливать такое требование частью 1.1 статьи 31 Закона не предусмотрено.

Более того, согласно части 21 статьи 112 Закона в течение двух лет со дня вступления в силу настоящего Федерального закона заказчик вправе устанавливать при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) требование об отсутствии сведений об участнике закупки в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, действовавшем до дня вступления в силу настоящего Федерального закона.

В настоящее время со дня вступления Закона в силу прошло более двух лет, в связи с чем, заказчики утратили право устанавливать требование к участникам закупки об отсутствии информации об участнике электронного аукциона в реестре недобросовестных поставщиков, сформированном в порядке, действовавшем до дня вступления Закона в силу.

В соответствии с частью 6 статьи 31 Закона заказчики не вправе устанавливать требования к участникам закупок в нарушение требований Закона.

Таким образом, Заказчиком в противоречие с частью 6 статьи 31 Закона в Извещении Электронного аукциона установлено требование, право установления которого не предусмотрено частью 5 статьи 63 Закона.

На основании вышеизложенного, руководствуясь положениями статьи 99, 106 Закона, Административным регламентом, Комиссия

РЕШИЛА:

1.Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области не рассматривает довод индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны о нарушении Заказчиком положений Федерального закона от 26 июля 2006 года  N 135 - ФЗ "О защите конкуренции", поскольку рассмотрение указанного вопроса не входит в полномочия Комиссии.

2.Признать жалобу индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны от 19.07.2017 исх. N 148 (вх. N 3444 от 20.07.2017) на действия государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку химических реактивов (закупка N 0366300113317000080) частично обоснованной.

3.В результате проведенной на основании части 15 статьи 99 Закона внеплановой проверки Электронного аукциона признать Заказчика нарушившим часть 6 статьи 31, пункт 1 части 1, часть 2 статьи 33, часть 5 статьи 63, пункт 1 части 1 статьи 64 Закона.

4.На основании части 22 статьи 99 Закона выдать Заказчику обязательное для исполнения предписание об устранении выявленных нарушений путем аннулирования закупки N 0366300113317000080.

5.На основании части 22 статьи 99 Закона выдать аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" обязательное для исполнения предписание об отмене протоколов, составленных в ходе проведения данной закупки.

Решение Комиссии может быть обжаловано в судебном порядке в соответствии с частью 9 статьи 106 Закона.

ПРЕДПИСАНИЕ

по делу N 04-07/173-2017

27.07.2017 г. Тула

Комиссия по контролю закупок Управления Федеральной антимонопольной службы по Тульской области (далее - Комиссия) в составе:

на основании решения от 27.07.2017 по жалобе индивидуального предпринимателя Игнатьевой Ольги Александровны от 19.07.2017 исх. N 148 (вх. N 3444 от 20.07.2017) на действия государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" при определении поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку химических реактивов (закупка N 0366300113317000080) и в соответствии с требованиями части 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44 - ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон),

ПРЕДПИСЫВАЕТ:

1. Государственному учреждению здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" устранить нарушения части 6 статьи 31, пункта 1 части 1, части 2 статьи 33, части 5 статьи 63, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона путем аннулирования определения поставщика (подрядчика, исполнителя) путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку химических реактивов (закупка N 0366300113317000080).

2. Аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" отменить протоколы, составленные в ходе данной закупки (закупка N 0366300113317000080).

3. Срок исполнения предписания - не позднее 11.08.2017.

4. Государственному учреждению здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы", аукционной комиссии по определению поставщиков (подрядчиков, исполнителей) государственного учреждения здравоохранения "Городская больница N 9 г. Тулы" уведомить Тульское УФАС России об исполнении пунктов 1 и 2 предписания не позднее 11.08.2017 (с приложением копий документов, подтверждающих исполнение пункта 1 и 2 предписания).

В соответствии с частью 7 статьи 19.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях невыполнение должностным лицом заказчика, должностным лицом уполномоченного органа, должностным лицом уполномоченного учреждения, членом комиссии по осуществлению закупок, оператором электронной площадки, специализированной организацией в установленный срок законного предписания, требования органа, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок, влечет наложение административного штрафа на должностных лиц в размере пятидесяти тысяч рублей; на юридических лиц - пятисот тысяч рублей.