Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 25 июля 2017 г. N 01-33/31-2017 (ключевые темы: лекарственные средства - оптовая торговля - аптечные учреждения - фармацевтическая деятельность - розничная торговля)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу от 25 июля 2017 г. N 01-33/31-2017

УПРАВЛЕНИЕ ФЕДЕРАЛЬНОЙ АНТИМОНОПОЛЬНОЙ СЛУЖБЫ ПО НЕНЕЦКОМУ АВТОНОМНОМУ ОКРУГУ Р Е Ш Е Н И Е о нарушении законодательства о контрактной системе 25.07.2017 г. N 01-33/31-2017

г. Нарьян-Мар

Сведения о проверке:

Проведена в соответствии со статьей 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее по тексту - Закон о контрактной системе), пунктом 3.31 Административного регламента Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденного Приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14 (далее - Административный регламент).

Срок проведения: с 18 июля 2017 года по 25 июля 2017 года;

Основание - жалоба Общества с ограниченной ответственностью "Мангазея" (далее по тексту - заявитель) на действия Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ненецкого автономного округа "Ненецкая окружная больница", закупка N 0384200001817000266.

Сведения о закупке N 0384200001817000266, на которую поступила жалоба:

Наименование объекта закупки	Поставка медикаментов
Способ определения поставщика (подрядчика, исполнителя)	Электронный аукцион
Заказчик и адрес его местонахождения	Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ненецкого автономного округа "Ненецкая окружная больница, 166000, Ненецкий АО, г. Нарьян-Мар, ул. Авиаторов, 9, Б
Начальная (максимальная) цена контракта	636 538,92 (Шестьсот тридцать шесть тысяч пятьсот тридцать восемь) рублей 92 копейки
Дата и время окончания подачи заявок	08 часов 00 минут (время московское) 19.07.2017 г.
Дата окончания срока рассмотрения первых частей заявок участников	20 июля 2017 года
Дата проведения аукциона в электронной форме	24 июля 2017 года
Официальный сайт Единой информационной системы в сфере закупок	www.sberbank-ast.ru

Дата рассмотрения материалов проверки - 25 июля 2017 года.

Рассмотрение проведено Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Комиссия) в составе:

Председатель Комиссии:

в отсутствии представителя Заявителя (уведомлен надлежащим образом), в присутствии представителей Заказчика (по доверенности от 25.07.2017 года N б/н), при проведении проверки и рассмотрении жалобы заявителя, материалов дела N 01-33/31-2017, Комиссия

УСТАНОВИЛА:

18 июля 2017 года в Управление Федеральной антимонопольной службы по Ненецкому автономному округу (далее по тексту - Ненецкое УФАС России) поступила жалоба ООО "Мангазея" (Вх. 5041-1).

Довод жалобы:

Заказчик установил требование к участникам закупки наличие лицензии фармацевтической деятельности на организацию оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения.

Заявитель просит:

1. Приостановить определение поставщика до рассмотрения жалобы по существу;

2. Выдать предписание об устранении выявленных нарушений законодательства.

20.07.2017 года Управлением в адрес Заказчика электронного аукциона направлен запрос N 01-33/833 на предоставление документов и пояснений касательно жалобы Заявителя.

В письме (Исх. 2421 от 24.07.2017 г.) Заказчик указал, что считает жалобу необоснованной и незаконной.

Изучив документацию электронного аукциона с учетом доводов Заявителя и Заказчика, Комиссия пришла к следующим выводам:

Обращение на территории Российской Федерации лекарственных средств регулируется Федеральным законом от 12.04.2010 N 61-ФЗ "Об обращении лекарственных средств" (далее - Закон об обращении лекарственных средств).

В соответствии с Законом об обращении лекарственных средств фармацевтическая деятельность - это деятельность, включающая в себя оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку и(или) розничную торговлю лекарственными препаратами, их отпуск, хранение, перевозку, изготовление лекарственных препаратов.

Пунктом 47 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" установлено, что фармацевтическая деятельность относится к видам деятельности, подлежащим лицензированию. Порядок ее лицензирования определяется постановлением Правительства Российской Федерации от 22.12.2011 N 1081 "О лицензировании фармацевтической деятельности" (далее - Положение о лицензировании фармацевтической деятельности).

В соответствии с Положением о лицензировании фармацевтической деятельности фармацевтическая деятельность в сфере обращения лекарственных средств для медицинского применения включает следующие работы и услуги:

- оптовая торговля лекарственными средствами для медицинского применения;

- хранение лекарственных средств для медицинского применения;

- хранение лекарственных препаратов для медицинского применения;

- перевозка лекарственных средств для медицинского применения;

- перевозка лекарственных препаратов для медицинского применения;

- розничная торговля лекарственными препаратами для медицинского применения;

- отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения;

- изготовление лекарственных препаратов для медицинского применения.

Статья 4 Закона об обращении лекарственных средств определяет:

- организацию оптовой торговли лекарственными средствами - как организацию, осуществляющую оптовую торговлю лекарственными средствами, их хранение, перевозку в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств;

- аптечную организацию - как организацию, структурное подразделение медицинской организации, осуществляющую розничную торговлю лекарственными препаратами, хранение, изготовление и отпуск лекарственных препаратов для медицинского применения в соответствии с требованиями Закона об обращении лекарственных средств.

Из части 1 статьи 52 Закона об обращении лекарственных средств усматривается, что фармацевтическая деятельность осуществляется организациями оптовой торговли лекарственными средствами, аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, и их обособленными подразделениями (амбулаториями, фельдшерскими и фельдшерско-акушерскими пунктами, центрами (отделениями) общей врачебной (семейной) практики), расположенными в сельских поселениях, в которых отсутствуют аптечные организации, и ветеринарными организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Согласно части 8 статьи 45 Закона об обращении лекарственных средств производители лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим производителям лекарственных средств для производства лекарственных средств; 2) организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 3) аптечным организациям, ветеринарным аптечным организациям, индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) медицинским организациям и ветеринарным организациям; 6) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Организации оптовой торговли в соответствии со статьей 53 Закона об обращении лекарственных средств могут осуществлять продажу лекарственных средств или передавать их в установленном законодательством Российской Федерации порядке: 1) другим организациям оптовой торговли лекарственными средствами; 2) производителям лекарственных средств для целей производства лекарственных средств; 3) аптечным организациям и ветеринарным аптечным организациям; 4) научно-исследовательским организациям для научно-исследовательской работы; 5) индивидуальным предпринимателям, имеющим лицензию на фармацевтическую деятельность или лицензию на медицинскую деятельность; 6) медицинским организациям, ветеринарным организациям; 7) организациям, осуществляющим разведение, выращивание и содержание животных.

Порядок розничной торговли установлен статьей 55 Закона об обращении лекарственных средств, в соответствии с которым розничная торговля лекарственными препаратами в количествах, необходимых для выполнения врачебных (фельдшерских) назначений или назначений специалистов в области ветеринарии, осуществляется аптечными организациями, ветеринарными аптечными организациями, индивидуальными предпринимателями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность, медицинскими организациями, имеющими лицензию на фармацевтическую деятельность.

Одновременно определение оптовой и розничной торговли приведено в статье 2 Федерального закона от 28.12.2009 N 381-ФЗ "Об основах государственного регулирования торговой деятельности в Российской Федерации".

Так, оптовой торговлей признается вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в предпринимательской деятельности (в том числе для перепродажи) или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием, тогда как розничная торговля - вид торговой деятельности, связанный с приобретением и продажей товаров для использования их в личных,

семейных, домашних и иных целях, не связанных с осуществлением предпринимательской деятельности.

Согласно нормам Гражданского права продажа товаров в розницу оформляется договором розничной купли-продажи. Этот договор является публичным, то есть устанавливающим обязанности по продаже товаров, выполнению работ и оказанию услуг, которые необходимо осуществить в отношении всех заинтересованных лиц. По такому договору продавец обязуется передать товар для личного, семейного, домашнего или иного использования, не связанного с предпринимательской деятельностью (статьи 426 и 492 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ)). Согласно статье 493 ГК РФ договор розничной купли-продажи считается заключенным в надлежащей форме с момента выдачи продавцом покупателю кассового или товарного чека или иного документа, подтверждающего оплату товара.

Вместе с тем при реализации товаров оптом оформляется договор поставки или иной договор гражданско-правового характера, содержащий признаки договора поставки. В главе 30 ГК РФ приведены данные, которые должен содержать такой договор: стороны сделки, ассортимент товаров, порядок и форма расчетов, момент перехода права собственности на товар.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Таким образом, реализация лекарственных средств поставщиком-продавцом по договору поставки является оптовой торговлей, и поставку лекарственных препаратов в медицинское учреждение могут осуществлять производители лекарственных средств, организации оптовой торговли лекарственными средствами, тогда как оптовая поставка лекарственных препаратов аптечной организацией Законом об обращении лекарственных средств не предусмотрена.

Таким образом, установление заказчиком требования о предоставлении лицензии фармацевтической деятельности на организацию оптовой торговли лекарственными средствами для медицинского применения является законным, а жалоба Общества с ограниченной ответственностью "Мангазея" необоснованной.

При рассмотрении жалобы Комиссия не ограничивается доводами жалобы и вправе проверить всю документацию по закупке на соответствие Закона о контрактной системе.

В соответствии с пп. 9 п. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе, документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать информацию о возможности заказчика изменить условия контракта в соответствии с положениями настоящего Федерального закона;

В соответствии с пп. Б п. 1 ч. 1 ст. 95 Закона о контрактной системе, изменение существенных условий контракта при его исполнении не допускается, за исключением их изменения по соглашению сторон в случаи если по предложению заказчика увеличиваются предусмотренные контрактом количество товара, объем работы или услуги не более чем на десять процентов или уменьшаются предусмотренные контрактом количество поставляемого товара, объем выполняемой работы или оказываемой услуги не более чем на десять процентов. При этом по соглашению сторон допускается изменение с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации цены контракта пропорционально дополнительному количеству товара, дополнительному объему работы или услуги исходя из установленной в контракте цены единицы товара, работы или услуги, но не более чем на десять процентов цены контракта. При уменьшении предусмотренных контрактом количества товара, объема работы или услуги стороны контракта обязаны уменьшить цену контракта исходя из цены единицы товара, работы или услуги. Цена единицы дополнительно поставляемого товара или цена единицы товара при уменьшении предусмотренного контрактом количества поставляемого товара должна определяться как частное от деления первоначальной цены контракта на предусмотренное в контракте количество такого товара.

Согласно п. 6.3.1 Информационной карты аукциона возможность заказчика увеличить количество товара при заключении контракта в соответствии с частью 18 статьи 34 Закона о контрактной системе не предусмотрена.

Согласно п. 6.3.2 Информационной карты аукциона установлена возможность заказчика изменить условия контракта в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе по соглашению сторон.

Согласно п. 13 раздела 2 "Цена контракта и порядок расчетов" установлено: "По предложению Заказчика предусмотренное Контрактом количество Товара может быть увеличено или уменьшено, но не более чем на 10%(десять процентов) путем подписания Сторонами дополнительного соглашения к Контракту. При этом по соглашению Сторон допускается изменение, с учетом положений бюджетного законодательства Российской Федерации, цены Контракта пропорционально дополнительному количеству Товара исходя из установленной в Контракте цены единицы Товара, но не более чем на 10 (десять процентов) цены Контракта. При уменьшении предусмотренного Контрактом количества Товара Стороны обязаны уменьшить цену Контракта исходя из цены единицы Товара".

Таким образом Заказчик нарушил пп. 9 п. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе путем утверждения документации электронного аукциона с разночтением пп. 6.3.1, пп. 6.3.2 Информационной карты аукциона и п. 13 проекта Контракта в части возможности (не возможности) по соглашению Сторон увеличить поставки количества товара не более чем на 10 (десять) процентов.

Доводы представителей Заказчика о том, что утвержденная документация электронного аукциона не содержит разночтений, так как Заказчик установил лишь ограничение на увеличение количества товара при заключении контракта в соответствии с частью 18 статьи 34 Закона о контрактной системе, не распространяется им уже после заключения такого Контракта в соответствии со статьей 95 Закона о контрактной системе Комиссией отклоняются как основанные на неверном толковании закона.

На основании изложенного, руководствуясь ст. ст. 99, 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд",

РЕШИЛА:

1. Признать жалобу Общества с ограниченной ответственность "Мангазея" на действия Заказчика - Государственное бюджетное учреждение здравоохранения Ненецкого автономного округа "Ненецкая окружная больница" (Закупка 0384200001817000266) - необоснованной.

2. Признать в действиях Заказчика - Государственного бюджетного учреждения здравоохранения Ненецкого автономного округа "Ненецкая окружная больница" нарушение пп.9 п. 1 ст. 64 Закона о контрактной системе.

3. Заказчику выдать обязательное для исполнения предписание об устранении нарушений Закона о контрактной системе.

4. Материалы дела передать должностному лицу Ненецкого УФАС России для рассмотрения вопроса о привлечении должностного лица Заказчика к административной ответственности за нарушение требований Закона о контрактной системе.

Настоящее решение может быть обжаловано в Постоянное судебное присутствие Арбитражного суда Архангельской области в Ненецком автономном округе (г. Нарьян-Мар) в течение трех месяцев со дня его принятия.

Председатель Комиссии:

Члены Комиссии: