Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области от 13 ноября 2015 г. N 05-6/1-181-2015 (ключевые темы: лекарственные средства - земельные отношения - контроль в сфере закупок - закупки товаров, работ и услуг - оператор электронных площадок)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области
от 13 ноября 2015 г. N 05-6/1-181-2015

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Тверское УФАС России) в следующем составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

- Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

- Красюкова Л.К. - заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля закупок,

- Журавлева Е.В. - специалист 1 разряда отдела контроля закупок,

в присутствии представителей:

- Министерства здравоохранения Тверской области (далее - Заказчик): ***,

- Министерства имущественных и земельных отношений Тверской области (далее - Уполномоченный орган): ***,

- ООО "ГЕРОФАРМ" (далее - Общество): ***,

рассмотрев в соответствии с пунктом 2 постановления Правительства Российской Федерации от 26.08.2013 N 728 "Об определении полномочий федеральных органов исполнительной власти в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд и о внесении изменений в некоторые акты Правительства Российской Федерации, пунктами 6.1.9, 7.7 - 7.8 Положения о территориальном органе Федеральной антимонопольной службы, утвержденного приказом ФАС России от 23.07.2015 N 649/15, статьями 99 и 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон) и Административным регламентом Федеральной антимонопольной службы по исполнению государственной функции по рассмотрению жалоб на действия (бездействие) заказчика, уполномоченного органа, уполномоченного учреждения, специализированной организации, комиссии по осуществлению закупок, ее членов, должностного лица контрактной службы, контрактного управляющего, оператора электронной площадки при определении поставщиков (подрядчиков, исполнителей) для обеспечения государственных и муниципальных нужд, утвержденным приказом ФАС России от 19.11.2014 N 727/14, жалобу Заявителя и проведя внеплановую проверку,

установила:

В Тверское УФАС России 06.11.2015 поступила жалоба Общества, полагающего, что заказчиком, уполномоченным органом при осуществлении закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] 23-ЗО на 2015 год) нарушены требования Закона в части необъективного описания объекта закупки в связи с указанием торговых наименований закупаемых лекарственных средств.

Представители Заказчика и Уполномоченного органа считают доводы, изложенные в жалобе, несостоятельными, а жалобу не подлежащей удовлетворению, представив письменные пояснения по существу жалобы.

На момент рассмотрения жалобы контракт Заказчиком не заключен.

В результате изучения представленных документов, рассмотрения доводов жалобы, пояснений сторон Комиссия установила следующее:

02.11.2015 Уполномоченным органом на официальном сайте Российской Федерации в информационно - телекоммуникационной сети "Интернет" для размещения информации о размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг www.zakupki.gov.ru размещены извещение N 0136200003615007881 о проведении электронного аукциона на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] 23-ЗО на 2015 год) и документация об аукционе; начальная (максимальная) цена контракта составляет 447 304,00 рублей.

В соответствии с частью 1 статьи 59 Закона под аукционом в электронной форме (электронным аукционом) понимается аукцион, при котором информация о закупке сообщается заказчиком неограниченному кругу лиц путем размещения в единой информационной системе извещения о проведении такого аукциона и документации о нем, к участникам закупки предъявляются единые требования и дополнительные требования, проведение такого аукциона обеспечивается на электронной площадке ее оператором.

Согласно пункту 1 части 1 статьи 64 Закона документация об электронном аукционе наряду с информацией, указанной в извещении о проведении такого аукциона, должна содержать наименование и описание объекта закупки и условия контракта в соответствии со статьей 33 Закона, в том числе обоснование начальной (максимальной) цены контракта

В соответствии с пунктами 1 и 6 части 1 статьи 33 Закона заказчик при описании в документации о закупке объекта закупки должен руководствоваться следующими правилами:

1) описание объекта закупки должно носить объективный характер. В описании объекта закупки указываются функциональные, технические и качественные характеристики, эксплуатационные характеристики объекта закупки (при необходимости). В описание объекта закупки не должны включаться требования или указания в отношении товарных знаков, знаков обслуживания, фирменных наименований, патентов, полезных моделей, промышленных образцов, наименование места происхождения товара или наименование производителя, а также требования к товарам, информации, работам, услугам при условии, что такие требования влекут за собой ограничение количества участников закупки, за исключением случаев, если не имеется другого способа, обеспечивающего более точное и четкое описание характеристик объекта закупки. Документация о закупке может содержать указание на товарные знаки в случае, если при выполнении работ, оказании услуг предполагается использовать товары, поставки которых не являются предметом контракта. При этом обязательным условием является включение в описание объекта закупки слов "или эквивалент", за исключением случаев несовместимости товаров, на которых размещаются другие товарные знаки, и необходимости обеспечения взаимодействия таких товаров с товарами, используемыми заказчиком, а также случаев закупок запасных частей и расходных материалов к машинам и оборудованию, используемым заказчиком, в соответствии с технической документацией на указанные машины и оборудование;_

6) документация о закупке должна содержать указание на международные непатентованные наименования лекарственных средств или при отсутствии таких наименований химические, группировочные наименования, если объектом закупки являются лекарственные средства. Заказчик при осуществлении закупки лекарственных средств, входящих в перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями, а также при осуществлении закупки лекарственных препаратов в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона вправе указывать торговые наименования этих лекарственных средств. Указанный перечень и порядок его формирования утверждаются Правительством Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 28.10.2013 N 1086 утверждены правила формирования перечня лекарственных средств, закупка которых осуществляется в соответствии с их торговыми наименованиями (далее - Правила). Пунктом 2 Правил установлено, что основанием для включения лекарственного средства в перечень является невозможность замены лекарственного средства в рамках одного международного непатентованного наименования лекарственного средства или при отсутствии такого наименования химического, группированного наименования, определяемая с учетом показателей эффективности и безопасности лекарственных препаратов.

Вместе с тем до даты рассмотрения настоящей жалобы перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется по торговому наименованию, не утвержден.

В соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона заказчик вправе осуществлять закупку путем проведения запроса предложений в случаях, если осуществления закупок лекарственных препаратов, которые необходимы для назначения пациенту при наличии медицинских показаний (индивидуальная непереносимость, по жизненным показаниям) по решению врачебной комиссии, которое фиксируется в медицинских документах пациента и журнале врачебной комиссии. При этом объем закупаемых лекарственных препаратов не должен превышать объем лекарственных препаратов, необходимых пациенту в течение срока лечения. Кроме того, при осуществлении закупок в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона предметом одного контракта не могут являться лекарственные препараты, необходимые для назначения двум и более пациентам. Указанное решение врачебной комиссии должно включаться одновременно с контрактом, заключенным в соответствии с пунктом 7 части 2 статьи 83 Закона, в реестр контрактов, предусмотренный статьей 103 Закона, при условии обеспечения предусмотренного Федеральным законом от 27.07.2006 N 152-ФЗ "О персональных данных" обезличивания персональных данных.

Таким образом, случаи, при наступлении которых заказчик вправе указывать торговые наименования лекарственных средств при осуществлении закупки лекарственных средств, установлены вышеназванными нормами Закона. В силу императивности норм Закона в иных случаях заказчики не вправе осуществлять закупку лекарственных средств по конкретным торговым наименованиям.

Как следует из предоставленных уполномоченным органом документов документация об аукционе содержит указание не только на международные непатентованные наименования, но и торговые наименования в виде таблицы следующим образом:

N п/п	МНН	Торговое наименование	Единица измерения	Количество
1	Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный]	Хумулин Регуляр*, раствор для инъекций, 100 МЕ/мл 3 мл, картриджи N 5	Упаковка	460

, со следующим примечанием: "*На амбулаторном этапе периодическая смена инсулина недопустима, т. к. инсулин подбирается индивидуально лечащим врачом и учреждением здравоохранения составляется индивидуальная заявка на конкретного больного, на основании которого формируется сводная заявка Тверской области. Рецепты на инсулины выписываются по торговым наименованиям и выдача в аптеке другого инсулина может привести к ухудшению результатов лечения, и как следствие, ухудшение состояния здоровья пациента".

Таким образом, заказчик, уполномоченный орган при описании объекта закупки в рамках обжалуемого аукциона указали на лекарственное средство с конкретным торговым наименованием - "Хумулин Регуляр", производителем которого является Эли Лилли Восток С.А. (Швецария).

К доводам заказчика о том, что необходимость указания в документации об аукционе торгового наименования лекарственного средства обусловлена необходимостью продолжения лечения пациентов ранее индивидуально подобранными инсулинами (то есть, по медицинским показаниям), Комиссия относится критично в силу следующего.

Комиссия считает, что заказчик, в принципе, вправе осуществлять закупку лекарственных средств по торговым наименованиям, но вправе осуществлять такую закупку только в случаях и способами, предусмотренными и допускаемыми Законом (пунктом 6 части 1 статьи 33 Закона). В данном случае закупка лекарственных средств путем проведения аукциона с указанием в документации об аукционе торговых наименований не допустима, поскольку перечень лекарственных средств, закупка которых осуществляется по торговому наименованию, не утвержден.

Следовательно, при действительном наличии оснований, указанных в пункте 7 части 2 статьи 83 Закона, заказчик вправе был осуществить закупку путем запроса предложений.

Комиссия также критично к доводам заказчика о возможности применения к закупке разъяснений, изложенных в совместном письме Министерства экономического развития и торговли Российской Федерации N 16811-АП/Д04, Министерства здравоохранения и социального развития Российской Федерации N 8035-ВС, Федеральной антимонопольной службы N ИА/20555 от 31.10.2007 "О применении норм Федерального закона от 21 июля 2005 г. N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в рамках программы дополнительного лекарственного обеспечения", поскольку разъяснения давались по действующему на момент дачи разъяснений Закону, не содержащем норм об особенностях закупки лекарственных средств.

При таких обстоятельствах Комиссия приходит к выводу, что заказчик, уполномоченный орган, указав в документации об аукционе в электронной форме торговое наименование лекарственного средства, нарушили требования пункта 6 части 1 статьи 33 Закона, пункта 1 части 1 статьи 64 Закона и пункта 7 части 2 статьи 83 Закона.

На основании изложенного и руководствуясь частью 8 статьи 106 и частью 22 статьи 99 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", Комиссия Тверского УФАС России решила:

1. Признать жалобу ООО "ГЕРОФАРМ" обоснованной.

2. Признать Министерство здравоохранения Тверской области и Министерство имущественных и земельных отношений нарушившими требования пункта 6 части 1 статьи 33, пункта 1 части 1 статьи 64 и пункта 7 части 2 статьи 83 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд".

3. Выдать Министерству здравоохранения Тверской области, Министерству имущественных и земельных отношений Тверской области, аукционной комиссии и оператору электронной площадки предписание об устранении нарушений законодательства о закупках.

Настоящее решение может быть обжаловано в судебном порядке в течение трех месяцев со дня его принятия.

ПРЕДПИСАНИЕ N 05-6/1-181-2015

об устранении нарушений в сфере закупок

13 ноября 2015 года г. Тверь

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Тверской области по контролю в сфере закупок (далее - Комиссия Тверское УФАС России) в следующем составе:

председатель Комиссии: Фомин В.М. - руководитель управления,

члены Комиссии:

- Посохова Л.В. - заместитель руководителя управления,

- Красюкова Л.К. - заместитель руководителя управления - начальник отдела контроля закупок,

- Журавлева Е.В. - специалист 1 разряда отдела контроля закупок,

в присутствии представителей:

- Министерства здравоохранения Тверской области (далее - Заказчик): ****,

- Министерства имущественных и земельных отношений Тверской области (далее - Уполномоченный орган): ****,

- ООО "ГЕРОФАРМ" (далее - Общество): ****,

на основании решения от 13.11.2015 по делу N 05-6/1-181-2015 и в соответствии с частью 22 статьи 99 и частью 8 статьи 106 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", предписывает:

В срок до 07.12.2015

1. Министерству имущественных и земельных отношений Тверской области и аукционной комиссии отменить протоколы, сформированные в ходе осуществления закупки путем проведения электронного аукциона на право заключения контракта на поставку лекарственных средств (Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] 23-ЗО на 2015 год) (извещение от 02.11.2015 N 0136200003615007881);

2. Оператору электронной площадки обеспечить Министерству имущественных и земельных отношений Тверской области возможность исполнения пункта 1 настоящего предписания, при этом вернуть поданную заявку на участие в электронном аукционе участникам закупки, разблокировать денежные средства, предусмотренные в качестве обеспечения заявки на участие в аукционе;

3. Министерству здравоохранения Тверской области и Министерству имущественных и земельных отношений Тверской области внести изменения в документацию об электронном аукционе на право заключения государственного контракта на поставку лекарственных средств (Инсулин растворимый [человеческий генно-инженерный] 23-ЗО на 2015 год) (извещение от 02.11.2015 N 0136200003615007881) в соответствии с требованием Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд" и с учетом выводов, изложенных в решении Комиссии Тверского УФАС России от 13.11.2015 по делу N 05-6/1-181-2015, продлив срок подачи заявок на участие в электронном аукционе в установленном порядке;

4. Оператору электронной площадки обеспечить возможность исполнения пункта 3 настоящего предписания;

5. Министерству здравоохранения Тверской области, Министерству имущественных и земельных отношений Тверской области и оператору электронной площадки в срок до 15.12.2015 представить в Тверское УФАС России информацию об исполнении настоящего предписания с приложением надлежащим образом заверенных документов.

Примечание: Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях предусмотрена ответственность за неисполнение предписания органа исполнительной власти, уполномоченного на осуществление контроля в сфере закупок на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд. В случае неисполнения предписания Тверское УФАС России вправе обратиться в суд, арбитражный суд с требованием о понуждении совершения действий, соответствующих законодательству Российской Федерации, с заявлением в защиту прав и законных интересов участников закупок