Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия от 17 октября 2015 г. N 8-Р-15 (ключевые темы: антимонопольный орган - Закон о рекламе - Интернет-магазин - бытовая техника - приложения к документу)

Решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия
от 17 октября 2015 г. N 8-Р-15

Резолютивная часть решения оглашена 13.10.2015 г. г. Абакан

В полном объеме решение изготовлено 17.10.2015 г.

Комиссия Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Хакасия (далее - Хакасское УФАС России) по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе в составе:

Председатель Комиссии:	Широкова О.В. - заместитель руководителя Управления;
Члены Комиссии:	Тукачева А.А. - главный специалист-эксперт отдела антимонопольного законодательства и рекламы управления; Марова О.О. - специалист-эксперт отдела антимонопольного законодательства и рекламы (отсутствует); Митрофанова Е.И. - специалист-эксперт отдела антимонопольного законодательства и рекламы

рассмотрев дело N 8-Р-15, возбужденное в отношении ООО "ОСК" по признакам нарушения части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N 38-ФЗ "О рекламе" (далее - Закон "О рекламе") выразившегося в распространении смс-сообщения рекламного характера, без предварительного согласия абонента <_>

В отсутствии лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения законодательства о рекламе - ООО "ОСК" надлежащим образом уведомленных о месте и времени рассмотрения дела (почтовое уведомление о вручении от 21.09.2015 года).

В отсутствии заявителя <_>надлежащим образом уведомленного о месте и времени рассмотрения дела, установила:

Хакасским УФАС России по поручению центрального аппарата ФАС России принято к рассмотрению заявление от <_>о наличии признаков нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, выразившихся в распространении 20.11.2014 года в 12:21 на номер <_>без предварительного согласия абонента рекламного смс-сообщения следующего содержания:

"Скидка 12% по кодовому слову БЫТ на мелкую бытовую технику до 21 ноября в интернет-магазине Эльдорадо! Инфо www.eldorado.ru/promo/mbt", данное смс-сообщение было получено 20.11.2014 года в 12:21.

Данная реклама содержит признаки нарушения части 1 статьи 18 Федерального Закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее-Закон "О рекламе").

Согласно части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

В соответствии с частью 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за данное нарушение части 1 статьи 18 Закона "О рекламе" несет рекламораспространитель.

Хакасским УФАС России был направлен запрос в ОАО "МТС" о предоставлении документов и сведений по поводу поступления указанного выше смс-сообщения. В адрес Хакасского УФАС Росси поступил ответ, в котором говорится, что данное смс-сообщение поступило на абонентский номер <_>с номера <_> являющегося номером смс-центра ОАО "МТС". Основной функцией смс-центра является маршрутизация сообщения и управление процессом доставки смс-сообщений. При этом смс-центр не может быть отправителем сообщений, либо самостоятельно инициировать отправления сообщений.

По итогам анализа доставки смс-сообщений с сервисных платформ ОАО "МТС" было установлено, что указанное в обращении смс-сообщение с буквенным идентификатором "ELDORADO" поступило на сервисную платформу ОАО "МТС" с последующей доставкой через смс-центр ОАО "МТС" на абонентский номер <_>с сервисного номера <_> выделенного "ОСК" в рамках договора N <_>

В п. 2.2. указанного выше договора, указано, что фактом оказания смс-услуги по Договору является доставка смс-сообщения, сформированного и отправленного Заказчиком, от оборудования Заказчика к смс-центру Исполнителя.

Согласно п. 3.3.5 Договора, Заказчик принимает на себя обязательства - до начала оказания Услуг Заказчика получить от Пользователя предварительное согласие на их получение путем регистрации Пользователя в информационных системах Заказчика.

Согласно пункта 3.3.5. Дополнительного соглашения к Договору об оказании смс-услуг N <_> Заказчик принимает на себя обязательство до начала оказания Услуг Заказчика, получить от Пользователя предварительное согласие, выраженное посредством совершения им действий, однозначно идентифицирующих Пользователя и позволяющих достоверно установить его волеизъявление на получение Услуг Заказчика.

Определением от 03.02.2015 года возбуждено производство по делу N 8-Р-15 в отношении ООО "ОСК". Определением от 25.02.2015 года дело N 8-Р-15 было приостановлено до установления местонахождения лица, в действиях которого содержаться признаки нарушения Закона "О рекламе".

На данные определения от ООО "ОСК" поступили письменные пояснения (от 18.03.2015 г. исх. N 176), с приложением документов. В пояснения говорится, что общество проверило факт направления каких-либо сообщений операторам связи для дальнейшей отправки на указанный телефонный номер и выяснило, что указанные сообщения действительно поступали на оборудование общества от ООО "Раппорто" (далее - клиент), на основании заключенного с данной компанией договора N <_>

По указанному договору ООО "ОСК" оказывает клиенту техническую услугу предоставления доступа к программному обеспечению, обеспечивающему доставку смс-сообщений клиента смс-сервер оператора связи. В соответствии с договором, формирование и отправка смс-сообщений осуществляется клиентом самостоятельно, без согласования с обществом текстов и адресатов направляемых сообщений. При этом ООО "ОСК" не имеет технической возможности каким-либо образом формировать, дополнять, обрабатывать поступающие от клиента см-сообщения. Программное обеспечение ООО "ОСК" лишь осуществляет передачу смс-сообщения и номера адресата сообщения на оборудование оператора связи; указанная передача происходит в автоматическом режиме без какого-либо вмешательства со стороны ООО "ОСК".

При этом в соответствии с условиями договора клиент обязуется не использовать услуги ООО "ОСК" в целях распространения информации, не запрошенной получателем, либо информации, от получения которой получатель предварительно отказался. В случае если текст рассылаемых с помощью программного обеспечения ООО "ОСК" сообщений, может быть признан рекламой, рекламораспространителем в этом случае будет являться клиент как лицо, осуществляющее распространение рекламы.

Хакасским УФАС России был направлен запрос в адрес ООО "Раппорто" о предоставлении документов и сведений по поводу рассылки смс-сообщения на номер заявителя. В ответ, общество указало, что через систему ООО "Раппорто" указанное смс-сообщение не осуществлялось.

Хакасским УФАС России повторно был направлен запрос (от 23.07.2015 года исх. N 04-4814/ЕМ) в адрес ООО "ОСК" с изложением обстоятельств дела, с предоставлением копии платежного документа по договору заключенному с ООО "Раппорто" за период поступления нежелательного смс-сообщения, а также копию документа подтверждающего что именно ООО "Раппорто" осуществило данную смс-рассылку. В адрес Хакасского УФАС России поступил ответ (от 27.08.2015 г. N676) от ООО "ОСК", в котором указаны те же пояснения с приложением документов что и раньше (от 18.03.2015 г. исх. N 176). Таким образом, ООО "ОСК" не подтвердило документарно тот факт, что именно ООО "Раппорто" направило данное нежелательное смс-сообщение на номер <_>

Определением от 11.09.2015 года возобновлено производство по делу N 8-Р-15 в отношении ООО "ОСК". В назначенное время лица участвующие в деле на рассмотрение не явились, сведения о надлежащем уведомлении о месте и времени рассмотрения дела, в материалах имеется.

Комиссия Хакасского УФАС России проанализировав все имеющиеся материалы дела, пришла к следующему выводу.

Факт нарушения ООО "ОСК" Закона "О рекламе" подтверждается:

1. Поступившим заявлением от <_>с приложением скриншота экрана мобильного телефона, где изображен текст поступившего смс-сообщения, дата и время;

2. Детализацией вызовов абонента с номером <_>предоставленной ОАО "МТС" (оператор заявителя) в которой видна дата и время поступления смс-сообщения.

3. Договором N <_>об оказании смс услуг заключенным между ОАО "МТС" (Исполнитель) и ООО "ОСК" (Заказчик).

На основании вышеизложенного, Комиссия Хакасского УФАС России решила признать ООО "ОСК" нарушившим часть 1 статьи 18 Закона "О рекламе".

В соответствии с пунктом 1 части 2 статьи 33, частью 1 статьи 36 Закона "О рекламе" и в соответствии с пунктами 37-42 Правил рассмотрения антимонопольным органом дел, возбужденных по признакам нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе Комиссия, решила:

1. Признать ненадлежащей рекламу ООО "ОСК" с текстом:

"Скидка 12% по кодовому слову БЫТ на мелкую бытовую технику до 21 ноября в интернет-магазине Эльдорадо! Инфо www.eldorado.ru/promo/mbt", данное смс-сообщение было получено 20.11.2014 года в 12:2 от отправителя под идентификатором "ELDORADO", распространенную в нарушение части 1 статьи 18 Закона "О рекламе", на номер абонента <_> принадлежащий <_>

Решение может быть обжаловано в арбитражный суд в порядке, предусмотренном статьей 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председатель комиссии О.В. Широкова

Члены комиссии: А.А. Тукачева

(отсутствует) О.О. Марова

Е.И. Митрофанов