Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия от 12 октября 2015 г. N 03-03/41-2015 (ключевые темы: антимонопольный орган - неопределенный круг лиц - реклама - радиотелефонная связь - минимальный размер административного штрафа)

Постановление Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия
от 12 октября 2015 г. N 03-03/41-2015

Я, заместитель руководителя Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Карелия (далее - Карельское УФАС России) Бабкин Константин Евгеньевич, рассмотрев протокол и материалы дела об административном правонарушении, возбужденного в отношении ООО "КамаТелеком" (614010, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д.9а; ОГРН 1135904013409; ИНН 5904292726; дата регистрации 15 августа 2013 года) по факту нарушения требований части 1 статьи 18 Федерального закона от 13.03.2006 N38-ФЗ "О рекламе" (далее - ФЗ "О рекламе"), ответственность за которое предусмотрена частью 1 статьи 14.3 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ), в отсутствие надлежащим образом уведомленного о дате, времени и месте рассмотрения административного дела законного представителя общества, установил:

Решением комиссии Карельского УФАС России по рассмотрению дел по признакам нарушения законодательства о рекламе от 15 мая 2015 года по делу N03-02/16-2015 реклама следующего содержания: "_Дипломные, курсовые, рефераты в Петрозаводске! Тел: 280067, 89062081020", распространенная ООО "КамаТелеком" 29 января 2015 года в 17:57 на абонентский номер +79114343175 посредством SMS-сообщения, была признана ненадлежащей, нарушающей требования части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" ввиду распространения без предварительного согласия абонента.

Основанием для вынесения соответствующего решения послужило поступившее 16 февраля 2015 года (вх. N721) в адрес антимонопольного органа заявление В. (далее - заявитель) по факту направления 29 января 2015 года в 17:57 на его абонентский номер +79114343175 посредством SMS-сообщения без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "_Дипломные, курсовые, рефераты в Петрозаводске! Тел: 280067, 89062081020".

В ходе рассмотрения дела было установлено следующее.

В соответствии со статьей 1 ФЗ "О рекламе" его целями являются развитие рынков товаров, работ и услуг на основе соблюдения принципов добросовестной конкуренции, обеспечение в Российской Федерации единства экономического пространства, реализация права потребителей на получение добросовестной и достоверной рекламы, предупреждение нарушения законодательства Российской Федерации о рекламе, а также пресечение фактов ненадлежащей рекламы.

В статье 3 ФЗ "О рекламе" определены основные понятия. Так, реклама - это информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке; объект рекламирования - товар, средство его индивидуализации, изготовитель или продавец товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама; товар - продукт деятельности (в том числе работа, услуга), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; ненадлежащая реклама - реклама, не соответствующая требованиям законодательства Российской Федерации; рекламораспространитель - лицо, осуществляющее распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств.

Согласно разъяснениям ФАС России от 05 апреля 2007 года NАЦ/4624 под неопределенным кругом лиц понимаются те лица, которые не могут быть заранее определены в качестве получателя рекламной информации и конкретной стороны правоотношения, возникающего по поводу реализации объекта рекламирования. Такой признак рекламной информации, как предназначенность ее для неопределенного круга лиц, означает отсутствие в рекламе указания о некоем лице или лицах, для которых реклама создана и на восприятие которых реклама направлена.

В соответствии с пунктом 1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08 октября 2012 года N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами ФЗ "О рекламе" информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке, является рекламой и должна в связи с этим отвечать требованиям, предъявляемым ФЗ "О рекламе".

Информация, распространенная на выделенный В. телефонный номер +79114343175, полностью подпадает под определение, данное в статье 3 ФЗ "О рекламе", так как распространяется посредством подвижной радиотелефонной связи, адресована неопределенному кругу лиц, то есть не персонифицирована и направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание интереса к нему и его продвижение на рынке. Объектом рекламирования в данном случае являются услуги по написанию дипломных, курсовых и рефератов в г. Петрозаводске.

В соответствии с частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом реклама признается распространенной без предварительного согласия абонента или адресата, если рекламораспространитель не докажет, что такое согласие было получено. Рекламораспространитель обязан немедленно прекратить распространение рекламы в адрес лица, обратившегося к нему с таким требованием.

Согласно части 6 статьи 38 ФЗ "О рекламе" ответственность за нарушение требований, установленных частью 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе", несет рекламораспространитель. Таким образом, обязанность доказывать наличие согласия на получение рекламы возложена на рекламораспространителей.

Высший Арбитражный Суд Российской Федерации в пункте 15 постановления Пленума ВАС РФ от 08 октября 2012 года N58 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами Федерального закона "О рекламе" указал, что согласно части 1 статьи 18 ФЗ "О рекламе" распространение рекламы по сетям электросвязи, в том числе посредством использования телефонной, факсимильной, подвижной радиотелефонной связи, допускается только при условии предварительного согласия абонента или адресата на получение рекламы. При этом необходимо иметь в виду, что в данном случае под абонентом или адресатом надлежит понимать лицо, на чей адрес электронной почты или телефон поступило соответствующее рекламное сообщение. Ввиду того, что Закон о рекламе не определяет порядок и форму получения предварительного согласия абонента на получение рекламы по сетям электросвязи, согласие абонента может быть выражено в любой форме, достаточной для его идентификации и подтверждения волеизъявления на получение рекламы от конкретного рекламораспространителя. Вместе с тем согласие абонента на получение от конкретного лица информации справочного характера, например, о прогнозе погоды, курсах обмена валют, не может быть истолковано как согласие на получение от этого лица рекламы.

Материалами дела N03-02/16-2015 подтверждается, что телефонный номер +79114343175, выделенный заявителю, относится к номерной емкости оператора связи ОАО "Мобильные ТелеСистемы" (далее - ОАО "МТС", оператор связи).

Отвечая на запрос Карельского УФАС России от 18 февраля 2015 года N03-01/07/636, ОАО "МТС" письмом от 24 февраля 2015 года NС301/0069и (вх.N868) пояснило, что В. является абонентом ОАО "МТС" по договору оказания услуг подвижной связи с предоставлением абонентского номера +79114343175. Кроме того, оператор связи сообщил, что по данным биллинговой системы зафиксировано поступление на номер В. SMS-сообщения из SMS центра +79023700113 оператора "Средневолжская межрегиональная ассоциация радиотелекоммуникационных систем" Самарской области (далее - ЗАО "Астрахань GSM")

Вместе с тем из информации, представленной ЗАО "Астрахань GSM" письмом от 11 марта 2015 года N02-02/536 (вх. от 26 марта 2015 года N1483), следует, что SMS-сообщение рекламного характера было отправлено с SMS центра +79023700113 ООО "КамаТелеком".

ЗАО "Астрахань-GSM" пояснило, что номер +79023700113 принадлежит к его номерной емкости и закреплен за SMS центром согласно IR 21, то есть данный номер является глобальным заголовком. Федеральный номер +79086278059 также принадлежит номерной емкости компании ЗАО "Астрахань-GSM" и выделен абоненту ООО "КамаТелеком" на основании договора от 23 октября 2014 года N791085 и приложения N2 к нему (далее - договор).

Согласно договору ЗАО "Астрахань-GSM" (Оператор) обязан осуществить подключение ООО "КамаТелеком" (Абонент) к сети путем активации sim-карт и круглосуточно предоставлять услуги по перечню (тарифному плану), выбранному Абонентом.

В силу пункта 2.11. договора ООО "КамаТелеком" несет ответственность за использование услуг связи, в том числе за использование этих услуг связи в целях в совершения противоправных действий.

Таким образом, отправка вышеуказанного SMS-сообщения была инициирована ООО "КамаТелеком" с использованием технической системы ЗАО "Астрахань-GSM" на основании договора.

Учитывая, что ООО "КамаТелеком", совершая действия по передаче SMS-сообщения, определяло его получателей, комиссия констатировала, что ООО "КамаТелеком" является рекламораспространителем (лицо, осуществляющее распространение рекламы с использованием любых средств).

Письмом от 20 марта 2015 года N03-01/07/1171, адресованным ЗАО "КамаТелеком" и направленным по адресу, содержащемуся в Едином государственном реестре юридических лиц, Карельское УФАС России запросило ряд документов и сведений, в том числе согласие В. на SMS-рассылку.

07 апреля 2015 года письмо антимонопольного органа вернулось в связи с отсутствием адреса по указанному адресу, соответственно, согласия абонента В. на получение рекламы представлено не было.

При рассмотренных обстоятельствах комиссия Карельского УФАС России посчитала, что действия ООО "КамаТелеком" по распространению 29 января 2015 года в 17:57 на телефонный номер В. +79114343175 без его предварительного согласия рекламы следующего содержания: "_Дипломные, курсовые, рефераты в Петрозаводске! Тел: 280067, 89062081020" совершены нарушением требований части 1 статьи 18 Закона.

Согласно частям 4, 7 статьи 38 ФЗ "О рекламе" нарушение рекламораспространителем статьи 18 ФЗ "О рекламе" влечет за собой ответственность в соответствии с законодательством Российской Федерации об административных правонарушениях.

В соответствии с частью 1 статьи 1.7 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (далее - КоАП РФ) лицо, совершившее административное правонарушении, подлежит ответственности на основании закона, действовавшего во время совершения административного правонарушения.

Частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ установлена административная ответственность в виде административного штрафа для юридических лиц в размере от ста тысяч до пятисот тысяч рублей за нарушение рекламодателем, рекламопроизводителем или рекламораспространителем законодательства о рекламе, за исключением случаев, предусмотренных частями 2 - 5 настоящей статьи, частью 4 статьи 14.3.1, статьями 14.37, 14.38, 19.31 настоящего Кодекса.

По факту совершения административного правонарушения определением от 10 августа 2015 года "О возбуждении дела об административном правонарушении N03-03/41-2015 и проведении административного расследования" в отношении ООО "КамаТелеком" было возбуждено настоящее дело об административном правонарушении и назначено проведение административного расследования.

В соответствии с указанным определением ООО "КамаТелеком" надлежало в трехдневный срок со дня получения определения представить в адрес Карельского УФАС России предварительное согласия абонента +79264631971 на получение рекламы, а также объяснения и иные имеющиеся необходимые документы для рассмотрения по существу вменяемого правонарушения.

Копия определения была направлена в адрес ООО "КамаТелеком", согласно распечатке с сайта "Почта России: отслеживание почтовых отправлений" вручено отправителю 25 августа 2015 года.

Запрошенную информацию ООО "КамаТелеком" на момент составления протокола не предоставило.

10 сентября 2015 года по факту правонарушения в отсутствие надлежащим образом извещенного о времени и месте составления протокола законного представителя ООО "КамаТелеком" составлен протокол об административном правонарушении.

В соответствии с определением от 10 сентября 2015 года "О назначении времени и места рассмотрения дела об административном правонарушении N03-03/41-2015" настоящее дело было назначено к рассмотрению на 11 часов 00 минут 12 октября 2015 года.

01 октября 2015 года почтовое отправление вернулось в адрес Карельского УФАС России с пометкой "отсутствие адресата по указанному адресу".

Таким образом, следует считать, что Общество надлежащим образом уведомлено о дате, времени и месте рассмотрения дела об административном правонарушении.

Рассмотрение настоящего дела состоялось в назначенное время.

Оценив в порядке статьи 26.11 КоАП РФ имеющиеся в материалах дела доказательства, должностное лицо Карельского УФАС России отмечает следующее.

Согласно части 1 статьи 2.1 КоАП РФ административным правонарушением признается противоправное, виновное действие (бездействие) физического или юридического лица, за которое настоящим Кодексом или законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях установлена административная ответственность.

Пунктом 3 статьи 26.1 КоАП РФ установлено, что по делу об административном правонарушении выяснению подлежит виновность лица в его совершении.

Юридическое лицо признается виновным в совершении административного правонарушения, если будет установлено, что у него имелась возможность для соблюдения правил и норм, за нарушение которых настоящим Кодексом или законами субъекта Российской Федерации предусмотрена административная ответственность, но данным лицом не были приняты все зависящие от него меры по их соблюдению (часть 2 статьи 2.1 КоАП РФ).

Общество не представило объективных доказательств невозможности соблюдения требований законодательства Российской Федерации о рекламе в силу чрезвычайных событий и обстоятельств, которые оно не могло предвидеть и предотвратить при соблюдении той степени заботливости и осмотрительности, которая от него требовалась.

Таким образом, рассматриваемое административное правонарушение является противоправным, виновным, лицо его совершившее, не могло не осознавать противоправный характер своих действий, но им не были предприняты все зависящие от него меры для соблюдения норм законодательства, ответственность за нарушение которых предусмотрена КоАП РФ.

Дата совершения административного правонарушения - 29 января 2015 года.

Установленной частью 1 статьи 4.5. КоАП РФ срок давности привлечения к административной ответственности за нарушение законодательства Российской Федерации о рекламе составляет один год со дня совершения административного правонарушения и в настоящее время не истек.

Место совершения данного административного правонарушения - г. Пермь.

Обстоятельств, отягчающих или смягчающих административную ответственность, не установлено.

Касательно возможности применения статьи 2.9 КоАП РФ должностное лицо Карельского УФАС России отмечает следующее.

Квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место в исключительных случаях. При квалификации правонарушения в качестве малозначительного следует исходить из конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям. Такие обстоятельства, как, например, личность и имущественное положение привлекаемого к ответственности лица, добровольное устранение последствий правонарушения, возмещение причиненного ущерба, не являются обстоятельствами, свидетельствующими о малозначительности правонарушения, а учитываются при назначении наказания.

Оценив характер допущенного правонарушения и степень его общественной опасности, должностное лицо Карельского УФАС России не установило исключительных обстоятельств, свидетельствующих о его малозначительности.

В рассматриваемом случае существенная угроза охраняемым общественным отношениям выражается не в наступлении каких-либо материальных последствий правонарушения, а в пренебрежительном отношении Общества к исполнению своих публично-правовых обязанностей по соблюдению законодательства Российской Федерации о рекламе.

В материалах дела отсутствуют обстоятельства, указывающие на возможность прекращения производства по настоящему делу; данное правонарушение не может быть признано и малозначительным.

Вместе с тем согласно части 3.2 статьи 4.1 КоАП РФ при наличии исключительных обстоятельств, связанных с характером совершенного административного правонарушения и его последствиями, имущественным и финансовым положением привлекаемого к административной ответственности юридического лица, судья, орган, должностное лицо, рассматривающие дела об административных правонарушениях либо жалобы, протесты на постановления и (или) решения по делам об административных правонарушениях, могут назначить наказание в виде административного штрафа в размере менее минимального размера административного штрафа, предусмотренного соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса, в случае, если минимальный размер административного штрафа для юридических лиц составляет не менее ста тысяч рублей.

В силу части 3.3 статьи 4.1 КоАП РФ при назначении административного наказания в соответствии с частью 3.2 настоящей статьи размер административного штрафа не может составлять менее половины минимального размера административного штрафа, предусмотренного для юридических лиц соответствующей статьей или частью статьи раздела II настоящего Кодекса.

Руководствуясь положениями статьи 4.1 КоАП РФ, исходя из конкретных обстоятельств дела, должностное лицо Карельского УФАС России считает возможным назначить ООО "КамаТелеком" наказание в виде наложения административного штрафа ниже низшего предела, предусмотренного санкцией части 1 статьи 14.33 КоАП РФ, в размере 50 000 рублей.

На основании вышеизложенного, руководствуясь статьями 14.3, 23.48, 29.9, 29.10 КоАП РФ, заместитель руководителя Карельского УФАС России Бабкин Константин Евгеньевич постановил:

Наложить на юридическое лицо - ООО "КамаТелеком" (614010, г. Пермь, ул. Героев Хасана, д.9А; ОГРН 1135904013409; ИНН 5904292726; дата регистрации 15 августа 2013 года) за совершение административного правонарушения, предусмотренного частью 1 статьи 14.3 КоАП РФ, административный штраф в размере 50 000 (пятьдесят тысяч) рублей.

Реквизиты для перечисления штрафа:

Банк получателя: ГРКЦ НБ Республика Карелия Банка России

БИК 048602001

Получатель: ИНН 1001041153, КПП 100101001

Управление Федерального казначейства по Республике Карелия (Карельское УФАС России)

Счет N 40101810600000010006

ОКТМО 86701000

КБК 161 1 16 26000 01 6000 140

Назначение платежа: штраф за нарушение законодательства о рекламе (дело N03-03/41-2015).

Постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу в сроки, предусмотренные статьёй 31.1 КоАП РФ.

В соответствии с частью 1 статьи 32.2 КоАП РФ, штраф должен быть уплачен не позднее шестидесяти дней со дня вступления постановления о наложении административного штрафа в законную силу, либо со дня истечения сроков рассрочки, предусмотренных статьей 31.5 КоАП РФ.

Согласно части 5 статьи 32.2 КоАП РФ, при отсутствии документа, свидетельствующего об уплате административного штрафа, по истечении шестидесяти дней со срока, указанного в части 1 данной статьи, соответствующие материалы направляются судебному приставу-исполнителю для взыскания суммы административного штрафа. Кроме того, составляется протокол об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 20.25 КоАП РФ.

Согласно части 1 статьи 20.25 КоАП РФ, неуплата административного штрафа в установленный срок влечет наложение административного штрафа в двукратном размере неуплаченного административного штрафа либо административный арест на срок до пятнадцати суток.

В соответствии с частью 4 статьи 4.1 КоАП РФ назначение административного наказания не освобождает лицо от исполнения обязанности, за неисполнение которой административное наказание было назначено. В соответствии с частью 3 статьи 30.1 и частью 1 статьи 30.3 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении может быть обжаловано в суд в течение 10 суток со дня вручения или получения копии постановления.

Согласно части 1 статьи 31.1 КоАП РФ постановление по делу об административном правонарушении вступает в законную силу после истечения срока, установленного для обжалования постановления по делу об административном правонарушении, если указанное постановление не было обжаловано или опротестовано.

Заместитель руководителя управления